裁判字號：臺灣 雲林 地方法院112年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度訴字第105號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳進財指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第75號、偵字第1213號），本院判決如下：
主文陳進財犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑（含沒收）。
事實
一、陳進財知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以三星廠牌之行動電話（搭配使用門號0000-000000號晶片卡1張，未扣案）與 林協昌 連絡後，於附表一所示之時間、地點、方式，販賣甲基安非他命1小包予林協昌，並向林協昌收受新臺幣（下同）1,000元（未扣案），完成交易。
二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人林協昌於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處參下述），被告陳進財及辯護人於審理時均表示同意做證據使用（本院卷第124、183頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依前揭規定，應得作為證據。
二、按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項定有明文。查附表二所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表二「備註」欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對林協昌所持用號碼為0000-000000號之行動電話門號實施通訊監察，並報請本院認可作為另案證據後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有林協昌所持用號碼為0000-000000號之行動電話門號通訊監察譯文1份（他卷第27頁至第40頁）、本院111年5月18日雲院 宜刑 謙決111年聲監可字第40號函1份（他卷第23頁）、本院111年聲監字第187號通訊監察書暨電話附表1份（他卷第25頁至第26頁）在卷可佐，是上開通訊監察譯文，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就上開犯罪事實於偵查及審判中（參附表一「證據方法
及出處」欄）均坦承不諱，並有如附表一「證據方法及出處」欄所示之證據在卷可資佐證。又觀諸附表二所載之通訊監察譯文，通話內容僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，顯見涉及不法，且核與實務上常見毒品交易之通話模式相符。是該譯文亦足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告於審理中陳稱：我賣甲基安非他命只是賺一點吃的等語（本院卷第189頁），亦可得知上情。據此，被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告為販賣甲基安非他命而持有之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告對上開犯行於偵查及審判中均坦承不諱（詳如上述），
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又本院經依辯護人之請求，函詢有無因被告供出毒品來源，查獲其他正犯或共犯，雲林地檢署檢察官回復略以：本署因被告之供述而查獲張榮坊涉嫌販賣第二級毒品等情，有雲林地檢署雲檢 春仁 112偵緝75字第1129007874號函暨所附羈押聲請書在卷可參（本院卷第211-217頁）。然查，上開回函中，檢察官所指張榮坊販賣甲基安非他命予被告之犯行，時間係在111年7月至10月間，而本件被告販賣甲基安非他命之行為係在111年5月9日，張榮坊販賣毒品與被告之時間，較諸被告販賣毒品之時間晚。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院109年度台上字第5027號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第9號研討結果參照）。被告販賣甲基安非他命之時間既然早於所供出之毒品來源即張榮坊販賣甲基安非他命與被告之時間，依前說明，被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。是辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑乙節（本院卷第225頁），本院不採。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第
二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，販賣第二級毒品罪之法定刑高達10年以上有期徒刑，刑責甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量販賣，亦有小量之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因自白犯罪減輕其刑後，最輕本刑仍高達「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院經審酌：⒈被告販賣甲基安非他命次數僅1次、對象僅1人，被告並非如毒梟般大量販賣毒品，甚至也不是對多人小額零售販毒之藥頭，其客觀犯行相較於毒梟或藥頭而言，顯然較輕；⒉被告雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑條件，但檢警畢竟因被告之供述，查獲張榮坊販賣毒品犯行，被告之行為，協助遏制毒品之擴散與流通，犯後態度相當良好；⒊被告犯後始終坦認自己的錯誤，應該是確實對自己的行為感到後悔，才會勇敢面對司法，其主觀惡性顯然較低，量處長期自由刑以矯正犯罪人格之需求較低。據此，本院依被告之客觀犯行、犯後態度、主觀惡性、參以矯治被告人格以復歸社會需要等情形，認辯護人主張：縱依上開減刑規定減輕其刑，處被告以法定最低本刑之5年以上有期徒刑，客觀上仍有情輕法重或情堪憫恕之情，被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形等情應屬有理（本院卷第191頁），爰依刑法第59條之規定，就被告所為之單次偶發販賣毒品犯行酌減其刑。並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌本件被告所為販賣第二級毒
品之行為，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。然念及被告是單次偶發的販賣毒品，所為與藉販賣毒品牟取暴利之「毒梟或藥頭」尚屬有別，犯罪情節相較鉅額或多次毒品買賣的毒梟為輕。復慮及被告犯後能供出毒品來源，協助遏制毒品流通，且始終坦承犯行，應有悔意。另酌以被告有刑事前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並參酌被告主觀人格所彰顯之刑罰需求性及刑罰對被告之矯治效果，暨考量被告於本院審理時自陳：未婚，無子女，曾在六輕工作，國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如附表一所示之刑。
三、沒收部分：關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品所得為1,000元等情，業據被告供陳在卷（參「證據方法及出處」欄），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之被告所有三星牌行動電話（含搭配使用門號0000-00
0000號晶片卡1張）1支，為供被告販賣毒品聯絡所用之工具，亦經被告供陳明確（本院卷第189頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依判決精簡原則僅記載程序法）。
本案經檢察官蔡少勳起訴、到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第七庭審判長法官簡廷恩
法官鄭苡宣
法官黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李沛瑩中華民國112年4月11日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一：所犯罪刑一覽表編號行為人購買者交易時間交易地點交易方式交易數量及金額（新臺幣）所犯罪名及宣告刑（含沒收）證據方法及出處１陳進財林協昌111年5月9日上午11時22分後某時許雲林縣臺西鄉海口村大排水溝附近在左列時地以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1小包予林協昌完成交易。①甲基安非他命1包（重量不詳）。②交易金額1,000元（有收到）。陳進財犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、三星廠牌行動電話壹支(含搭配使用之門號0000000000晶片卡壹張)，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒈證人林協昌：⑴111年7月18日之警詢筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第175頁至第196頁、第197頁至第198頁）⑵111年7月18日檢察官面前經具結之證述筆錄（他卷第201頁至第209頁；結文第211頁）⒉林協昌所持用號碼為0000-000000號之行動電話門號通訊監察譯文1份（他卷第27頁至第40頁）⒊本院111年5月18日雲院宜刑謙決111年聲監可字第40號函1份（他卷第23頁）⒋本院111年聲監字第187號通訊監察書暨電話附表1份（他卷第25頁至第26頁）⒌門號0000000000（申登人陳進財）之通聯調閱查詢單1紙（偵1213卷第57頁）⒍門號0000000000（申登人林協昌）之通聯調閱查詢單1紙（偵1213卷第59頁）⒎被告陳進財之自白：⑴112年2月6日之警詢筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵緝75卷第39頁至第49頁、第51頁至第52頁）⑵112年2月6日之偵訊筆錄（偵緝75卷第53頁至第56頁）⑶112年2月6日之本院羈押訊問筆錄（聲押31卷第19頁至第24頁）⑷112年2月16日之法官面前訊問筆錄（本院卷第50頁至第52頁）⑸審判自白（本院卷第182頁）附表二，本案通訊監察譯文：
編號時間通訊監察譯文內容備註⒈111年5月9日上午11時6分35秒A：0000000000（陳進財）【發話】B：0000000000（林協昌）【受話】出處：他卷第34至35頁。B：喂。A：你今天有做事嗎。B：我今天沒有呢。A：你在哪裡。B：我在虎尾。A：什麼。B：我在虎尾。A：我在芳苑。B：在虎尾。A： 阿松 今天有做嗎。B：有阿。A：我跑過來找他，好啦。B：看你在哪裡，我過去找你，我現在在虎尾要回去。A：我現在在你們庄裡。B：在我們庄裡。A：嗯。B：在那裡相等，等我15分。A：好。111年5月9日上午11時22分16秒A：0000000000（林協昌）【發話】B：0000000000（陳進財）【受話】B：喂。A：鬥陣你開車嗎。B：沒有啦，我在海口厝。A：海口厝。B：海口厝要過來溪頂是不是要經過橋。A：嗯。B：你不要開黃厝寮這條，開溪頂一條。A：開溪頂一條。B：在這裡釣魚。A：喔。B：不是二條。A：我知道。B：一條通海口厝。A：通牛斗灣。B：嗯。A：好啦，我知道。