裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第831號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第831號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7540號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案黃色滾邊棉質手套壹雙及一字型螺絲起子壹把均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充以「被告於本院訊問時之自白」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、應適用之法條及說明：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器具均屬之。本件被告攜帶之一字型螺絲起子，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器。又被告打破被害人之車輛車窗，進入車內進行財物之搜索，顯已著手於竊盜行為之實行，僅於尚未得手之際，遭受制止。核其所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡被告有如附件起訴書犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依民國94年1月7日修正同年2月2日經總統公布自95年7月1日施行前之刑法（以下簡稱舊刑法）第47條規定或依修正後之刑法（以下簡稱新刑法）第47條第1項規定，均為累犯。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法第
2條第1項前段及但書定有明文，此為「從舊從輕」之比較。而所謂「法律有變更者」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項互有不同內容之規定而言。而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），經查：
⑴被告行為時，舊刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，
得按既遂犯之刑減輕之。」被告行為後，新刑法將前開規定移列至第25條第2項後段。雖其罪刑之實質內容並無變更，惟因條文次序已有不同，仍屬科刑規範之變更，自有新刑法第2條第1項之適用，但新舊刑法對於行為人並無有利不利之別。
⑵被告行為時，舊刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，新刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另新刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將舊刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有新刑法第2條第1項之適用。而就抽象而言，前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。
⑶經綜合比較被告行為後之前開法律變更，其中未遂犯規定
之變更，新舊刑法對於被告並無有利不利之差。累犯規定之變更，則因被告係故意犯罪，無論依舊刑法第47條規定或新刑法第47條第1項規定，均成立累犯，且本案與新刑法擬制累犯規定之增訂及「受軍法」裁判者不適用累犯規定之刪除尚無關涉，故累犯規定之變更，對被告亦無有利不利之別。據此，本案新刑法並無較有利於被告之情形，自應依新刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律，亦即先依舊刑法第47條規定，認被告為累犯而加重其刑，後依舊刑法第26條前段規定，以被告為未遂犯，而減輕其刑。
㈣爰審酌被告曾有多次竊盜前科紀錄，竟又心存僥倖，欲以毀
損汽車玻璃之手段，進入他人車內竊取財物，雖遭制止並無所獲，惟其行為已嚴重影響社會治安，併其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後於本院訊問時坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用
之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。扣案黃色滾邊棉質手套1雙及一字型螺絲起子1把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告自承在案。爰隨同主刑適用舊刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案藍色滾邊棉質手套1只（其上沾有黑色污漬），被告否認為其所有，又無其他積極證據足以證明確為被告所有之物，自無從宣告沒收，附此敘明。
㈥依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454
條、第299條第1項前段，新刑法第2條第1項前段、刑法第321條第2項、第1項第3款、舊刑法第47條、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
三、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第三庭法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國95年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第2項、第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。