裁判字號：臺灣臺北地方法院99年小上字第15號民事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決99年度小上字第15號上訴人丙○○被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月24日本院新店簡易庭99年度店小字第47號第一審判決提起上訴，本院於99年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳萬陸仟參佰參拾貳元部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔新臺幣貳仟元，由上訴人負擔新臺幣伍佰元。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人提起上訴，形式上既已指摘原審言詞辯論期日通知書未合法送達，原判決違背法令，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項對於小額程序第一審判決，須以違背法令為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，應認合於形式要件，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國76年1月2日（上訴後改稱75年7月2日）向伊借款新臺幣（下同）55萬元，約定借款期限至78年7月2日止，自借款日起按年息8.75%計付利息（並同意依其於每年3月及9月新訂利率計付利息），如遲延履行，除按原訂利率計息外，自逾期之日起6個月以內者，另按原訂利率10%，逾期6個月以上者，另按原訂利率20%計付違約金。詎上訴人未依約繳款，經伊聲請拍賣抵押物後，仍不足7萬3159元，及依約計算之利息與違約金。為此，依擔保放款借據起訴，並聲明：上訴人應給付7萬3159元，及自79年3月31日起至清償日止，按年息11.5%計算之利息，暨自79年3月31日起至清償日止，按上開利率之20%計算之違約金。
二、上訴人則以：伊未於擔保放款借據上簽名，且未提供不動產設定抵押權予被上訴人；縱使曾向被上訴人借款，被上訴人經過23年始行追訴，伊自得拒絕清償；又縱使上訴人得以行使權利，但請求之利率亦屬過高等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人於75年7月2日向其借款55萬元，嗣未依約清償，經其聲請拍賣前開抵押物後，僅獲部分清償，尚不足7萬3159元，及依約計算之遲延利息與違約金等事實，業據其提出擔保放款借據、約定書、臺灣高雄地方法院分配表等件為證（見原審卷第3-6頁）。上訴人雖否認曾向被上訴人借貸及提供不動產設定抵押權之情，並辯以擔保放款借據上之簽名非真正，未提供不動產設定抵押權予被上訴人等情詞。惟按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。經查：本件以肉眼比對擔保放款借據、約定書（見原審卷第3、5頁），及上訴人閱卷聲請狀（見原審卷第47頁）、民事上訴狀（見本院卷第4頁）、送達證書（見本院卷第8、11頁）、簽收答辯狀之署名（見本院卷第29、37頁）、民事報到單（見本院卷第35頁）上之「丙○○」簽名，二者之字跡佈局、字體結構、筆劃相關位置及連筆方式，極為類似，尤其其中「鍾」之字形、筆順及筆劃特徵相似。是被上訴人所稱上訴人向其借貸等語，尚非全然無憑。又上訴人曾以門牌編號高雄縣旗山鎮黃厝巷2-13號房屋及基地為擔保，設定55萬元之抵押權，嗣經被上訴人聲請法院拍賣等情，不惟有被上訴人於原審提出之分配表可證外，且有其提出之抵押權設定契約書及登記簿謄本等件足參（見本院卷第39-48頁），倘上訴人未向被上訴人借貸，豈可能任由被上訴人為抵押權之設定，更無可能任由法院拍賣。綜此，應堪認被上訴人就其主張已盡舉證之責。上訴人既抗辯被上訴人之主張不實，依前揭判例意旨，上訴人對其所為抗辯，即負有舉證之責。然上訴人除陳稱被上訴人曾提出二份日期不同之擔保放款借據等語外，未再為任何舉證，上訴人前開擔保放款借據上之簽名非真正，其未提供不動產為向被上訴人借貸之擔保等抗辯，自屬無據而無足取。是以，被上訴人主張上訴人向其借貸55萬元，經其於79年間拍賣抵押物後，尚欠7萬3159元，及依約計算之遲延利息與違約金等語，堪予信實。
五、被上訴人請求上訴人給付7萬3159元借款本金，及依約計算之利息與違約定，上訴人則以時效完成，及計付利息與違約金之利率過高等語置辯。經查：
㈠按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之
聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項所明定，但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款復定有明文。經查，原審法院指定於99年2月10日上午9時31分行言詞辯論，該期日通知書於99年1月15日寄存於上訴人住所地之警察機關即臺北市政府警察局文山第一分局萬芳派出所，雖有送達證書可稽（見原審卷第8頁），惟觀之前揭送達證書，查無郵務人員作成送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置之記載，依民事訴訟法第138條之規定，自難謂為合法送達。是以，依民事訴訟法第436條之28但書規定，上訴人應得提出新攻擊或防禦方法。
㈡上訴人所為時效抗辯有無理由：
⒈7萬3159元借款本金部分：
按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。被上訴人主張上訴人於75年7月2日向其借款55萬元，曾於79年間聲請拍賣抵押物，雖如前述，惟上訴人已稱於79年間因強制執行獲得部分清償後，於98年7月10日始就拍賣不足受償部分聲請本院核發98年度司促字第19065號支付命令，其間並未對上訴人行使權利等語在卷（見本院卷第26頁反面、第27頁），則被上訴人不足受償之7萬3159元借款本金請求權至遲即應自79年12月31日重新起算15年。然被上訴人於98年10月7日始依督促程序聲請本院核發支付命令，自已逾15年。是上訴人於99年3月8日為時效抗辯（見本院卷第3頁、第36頁反面），為有理由，應得拒絕給付7萬3159元之借款本金。
⒉自79年3月31日起至清償日止，依約計算之遲延利息部分：
按從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權（包括已屆期之遲延利息），雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146條之規定甚明。又已發生之利息係由利息基本債權而發生，因有利息基本債權始發生可請求各期利息之權利，而利息債權又係原本債權之從權利，與原本債權之存在及存續始終相隨。因此，原本債權之請求權既因時效而消滅，依利息基本債權之請求權，亦隨同消滅；故歸於與未曾發生各期利息請求權同，毋庸再考慮特別時效是否已經完成（最高法院
99年度第5次民事庭會議決議參照）。查，上訴人之借款利息按年息8.75%計付利息，並同意依被上訴人於每年3月及9月所訂新利率計付利息，如有遲延履行時，應按原訂利率支付遲延期間之利息，既有擔保放款借據第3、4條可稽，足徵被上訴人所請求之利息為遲延利息。惟如前所述，被上訴人之借款本金請求權已罹於時效，則依前開說明，被上訴人之遲延利息請求權應已隨同借款本金請求權而消滅，上訴人自亦得拒絕給付自79年3月31日起算之遲延利息。
⒊自79年3月31日起至清償日止，依約計算之違約金部分：
按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約；準此，雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金。而因違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年，亦無民法第145條第2項規定之適用。查，被上訴人於98年7月10日聲請本院核發98年度司促字第19065號支付命令，於上訴人異議視為起訴後，因被上訴人無正當理由連續二次遲誤言詞辯論期日而視為撤回起訴，業經本院依職權調取98年度司促字第19065號、98年度店小字第855號民事卷宗查明，依民法第131條之規定「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷」，其時效雖不因聲請前開支付命令而中斷，惟前開支付命令於98年7月17日送達於上訴人，應可解為被上訴人已對上訴人為履行債務之請求，依民法第130條規定之反面解釋，自應認被上訴人對上訴人之違約金請求權於98年7月17日對上訴人為請求時中斷。因此，上訴人僅得拒絕給付83年7月17日（含17日）以前之違約金（亦即被上訴人仍得請求上訴人給付自83年7月18日至99年3月7日為時效抗辯前1日止依約計算之違約金。
㈢違約金之利率是否過高而應予酌減：
再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。上訴人如有遲延履行，除按原訂利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起6個月以內者，另按原訂利率10%，逾期6個月以上者，另按原訂利率20%加付違約金，既經擔保放款借據第4條約明，自為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，茲上訴人既未能舉證於借款時，該約定之違約金額有過高而顯失公平之情形，自應同受該約定之拘束，本院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，故上訴人抗辯違約金過高應予酌減云云，自非可取。
六、綜上所述，上訴人雖為時效及違約金過高之抗辯，但僅於借款本金、遲延利息及違約金逾15年部分為可採。是被上訴人請求上訴人給付自83年7月18日起至99年3月7日止（15年又
233日），按年息2.3%計算之違約金26,332元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人應如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄。又本件所廢棄部分係關於借款本金、利息與部分違約金，爰命被上訴人負擔第一、二審訴訟費用5分之4〔（第一審1,000元＋第二審1,500元）×0.8=2,000元〕，餘500元由上訴人負擔，並確定如主文第四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第449條第1項、第436之32第1項、第436條之19、第79條，判決如主文。
中華民國99年8月20日
民事第六庭審判長法官朱漢寶
法官陳婷玉法官許純芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年8月23日
書記官陳怡君