裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2039號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2039號上訴人即被告 廖偉人 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第135號，中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度毒偵字第68號、第69號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖偉人前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第33號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於87年9月25日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1737號為不起訴處分確定；其於93年間復因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第
367號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經原審法院以93年度毒聲字第386號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因 強制戒治期滿，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於94年8月17日，以94年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間因再犯施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第
214號判決處有期徒刑9月確定。後於102年間，又因施用第一級毒品案件，經原審法院於102年12月25日，以102年度訴字第416號判決處有期徒刑10月確定，並於104年2月27日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎廖偉人猶不知惕勵，竟各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：
（一）於105年10月26日晚上某時，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，以使用其所有之提撥管，將海洛因摻入香菸內燃火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年10月27日下午5時許，在宜蘭縣○○鎮○○路與陽明路口為警查獲，並扣得上開其所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之提撥管1支，廖偉人於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。
（二）於105年11月13日中午某時，在其上址住處，以將海洛因摻入香菸內燃火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因另案經警於105年11月14日上午7時50分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號執行拘提到案，廖偉人於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告廖偉人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖偉人對於上揭事實坦白承認，且其先後於105年10月27日下午5時30分許、105年11月14日上午8時45分許為警採集之尿液，分別經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙；應受採驗人到驗紀錄表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵二隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1紙在卷可稽（見警羅偵字第1050032944號卷第10-11頁；警刑偵四字第1050065750號卷第6-7頁），此外，復有宜蘭縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見警羅偵字第1050032944號卷第3-6頁），及上開被告所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之提撥管1支扣案為證。
據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。
本件事證明確，被告上揭2次施用第一級毒品犯行足可認定，均應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告廖偉人所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（2罪）。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開2次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）再查，被告於105年10月27日下午5時許，在宜蘭縣○○鎮○○路與陽明路口，因行跡可疑，經警盤查，即主動交出扣案之提撥管，並主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗等情，有被告105年10月27日調查筆錄在卷足佐（見警羅偵字第1050032944號卷第1-2頁）；又被告因另案經警於105年11月14日上午7時50分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號執行拘提到案時，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗等節，亦有被告105年11月14日調查筆錄在卷可考（見警刑偵四字第1050065750號卷第1-5頁），堪認被告就上揭事實欄二（一）、（二）所示施用第一級毒品犯行，均於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（六）再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內（即95年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第
3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、扣案之提撥管1支，係被告所有，且為供其犯上揭事實欄二
（一）所示施用第一級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第75頁），應依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段（原審誤植刑法第11條）、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第38條第2項等規定為依據，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治後，復施用第一級毒品海洛因，且有多次施用毒品之前案紀錄，犯後坦承犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等一切情狀，分別就被告所犯上開2次施用第一級毒品罪，各量處有期徒刑1年，並定應執行刑為有期徒刑1年10月。另就沒收部分說明：被告如事實欄二（一）扣案之提撥管1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴不服原審判決指稱：本件原審適用自首之規定後，對被告所犯施用第一級毒品罪量處之刑度過重，尚有違自首減輕其刑之立法意旨。又被告前次自首施用第一級毒品案件，係經法院判處有期徒刑7月確定，而據諸多類似判決顯示，所謂輕罪間遞加約落在每件一至二月間，然本件一次遞加5月，實顯過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則另案縱亦係施用第一級毒品案件，然其個案情節既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。