臺灣高等法院106年度上易字第1617號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1617號刑事判決

裁判日期：民國106年08月29日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1617號上訴人即被告 江建勳 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易緝字第5號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江建勳前於民國100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度審訴字第1533號判決各處有期徒刑8月、5月確定；於100年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度審訴字第1913號判決各處有期徒刑8月、5月確定，上開二案件，並經原審法院以101年度聲字第672號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於102年
5月8日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而於102年8月16日因假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知惕勵，竟意圖為自己不法之所有，於104年5月7日上午11時20分許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之十字起子及鉗子各1支，至設於桃園市○○區○○路與中正東路口，由 蔡承彥 所經營之廢棄車保管場（下稱上開廢棄車保管場），而以持用上開十字起子及鉗子拆卸之方式，竊取放置於上開廢棄車保管場內自用小客車之水箱及風罩各1具。嗣為據報到場之員警查獲，並扣得上開江建勳所有，供其犯本件加重竊盜罪所用之十字起子、鉗子各1支。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告江建勳對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告江建勳固坦認於前揭時、地，攜帶其所有之十字起子及鉗子各1支，至上開廢棄車保管場，並持用上開十字起子及鉗子，拆卸放置於上開廢棄車保管場內自用小客車之水箱及風罩各1具等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：案發當日係因伊友人 黃仁暉 知道伊車子水箱壞掉，就帶伊去伊住處附近之上開廢棄車保管場，到場當時上開廢棄車保管場的老闆尚未起床，而上開廢棄車保管場也沒有門，伊看到很多報廢車都放那邊，黃仁暉告訴伊，他認識老闆，伊就先把水箱拆下來放旁邊要等老闆起床再結帳，並無竊盜之犯意云云。然查：
（一）上揭事實，業據證人 王淳富 於原審審理時具結證稱：案發當時伊和上開廢棄車保管場老闆蔡承彥一起去拖1台報廢車回來，剛好看到被告用十字起子等工具在拆汽車水箱部位零件，那台車子是老闆的報廢車輛，老闆問伊：「是不是你朋友？」，伊回答說：「我不認識」，老闆就直接報警，伊等就坐在車內等，等到被告拆完後要走的時候，老闆下車把被告攔下等語（見原審易緝卷第101-102頁）。
且經證人黃仁暉於原審審理時具結證稱：案發當天確實有和被告前往南青路與中正東路口的報廢車保管場，伊在現場經由客人知悉報廢車保管場的老闆不在，伊跟被告說老闆不在改天再來，後來就離開。被告當時知道報廢車保管場的老闆不在，要跟老闆購買才可以拿取物品，而伊離開時被告還沒自己進去裡面拆零件等語（見原審易緝卷第86頁反面-第87頁反面）。而 佐以 被告於警詢時亦供稱：伊於104年5月7日10時50分左右，至桃園市○○區○○路與中正東路口的報廢車保管場，因該處無大門管制，伊進入場內發現無人在現場，伊就自己持所準備之十字起子、鉗子1支，拆除場內車輛的水箱及風罩各1具，伊已經拆除並置於地上，就被現場老闆發現，之後他就請警方來現場，並把伊逮捕，沒有人同意伊拆卸車場內的物品等語（見偵卷第5頁反面），益徵證人王淳富、黃仁暉上開證述應屬非虛，可以採信，此外，復有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；贓物認領保管單
1紙、現場照片4張在卷可稽（見偵卷第12-13頁、第15-16頁），及上開被告所有，供其犯本件加重竊盜罪所用之十字起子1支、鉗子1支扣案為證。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟核與上開各項事證有間，已難遽採，而據前述，案發當日帶同被告前往上開廢棄車保管場之證人黃仁暉既已告知被告該保管場之老闆不在，被告亦知悉須向老闆購買始得以拿取場內零件物品，而被告竟於證人黃仁暉離開上開廢棄車保管場後，在未經上開廢棄車保管場老闆同意之情況下，仍自行進入上開廢棄車保管場持用上開十字起子等工具拆除汽車零件，則被告具有為自己不法所有之意圖甚明。況上開廢棄車保管場為有負責人管理之營業場所，衡情購買商品當應先告知營業場所人員所需購買之物品，再經由營業場所人員找取商品，並確認是否有買家欲購買之商品可以出售，實非有得以由買家於負責人不在場之際，自行進入上開廢棄車保管場恣意拆卸所需購買的商品之理，堪認被告上開所辯情節，顯有違交易常情，難以採信。
（三）綜上所述，被告前開所為之辯解，無足採取。本件事證明確，被告上開犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院62年度台上字第2489號、79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告江建勳為上開竊盜犯行，所持用之十字起子1支、鉗子1支，均係鐵製金屬物品，且其功能既足以拆除水箱、風罩，質地應屬堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬上揭條文所稱之「兇器」。
（二）又被告行竊上開水箱及風罩各1具時，既攜帶其所有之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之上開十字起子、鉗子，核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。至刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，合先說明。
（二）扣案之十字起子、鉗子各1支，係被告所有，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第40頁反面），且為供被告本件之加重竊盜罪所用之物，亦如前述，均應依修正後刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
（三）本件被告所竊取之水箱及風罩各1具，均已經實際發還被害人領回，有上開贓物認領保管單在卷足佐，則被告之犯罪所得，已實際合法發還被害人，爰依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第2條第2項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項（原判決漏引）、第38條之1第5項（原判決誤植為修正後刑法第38條第1項第2款，並贅引刑事訴訟法第
273條之1第1項、第310條之2、第454條，應予更正，惟不影響本案事實認定及法律適用，而不構成撤銷理由，附此敘明）等規定為依據，並審酌被告有毒品、竊盜等前科紀錄，足徵其素行非佳，竟仍不知改過遷善、戒慎其行，且均正值壯年，不思從事正當行業以獲取收入，冀圖僥倖而竊取他人之物，對於他人之財產法益顯欠缺應有之尊重，而所使用之手段及所造成之結果，非僅造成告訴人財產上之損害，並可能危及生命身體安全及影響住居安寧，其所為實不足取，復迄未與告訴人達成和解或賠償損失，犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其所竊得之財物價值，並參酌證人王淳富之意見（見偵卷第10頁反面），及被告國中畢業、家庭經濟狀況小康等情（見偵卷第5頁），暨犯罪之目的、手段、告訴人因此所受損害等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明：扣案之十字起子1支、鉗子1支，係被告為上開竊盜犯行所攜帶之物，且為被告所有，業經被告供明在卷（見偵卷第5頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至犯罪所得水箱、風罩各1具，已由被害人領回（見偵卷第15頁），依修正後刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。