裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5823號刑事判決
裁判日期：民國113年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5823號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭士豪選任辯護人阮玉婷律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)被告 呂旻翰 （原名 呂至鵬 ）指定辯護人 葉月雲 律師(義務辯護)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第820號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認為原判決對被告彭士豪、呂旻翰為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告彭士豪於原審準備程序中具狀表示毒品來源為「 楊舜尉 」，又於原審審理中證稱本案G水是跟「楊舜尉」購買的，則被告彭士豪於警詢、偵查中供稱：我是向化工行購買丁內酯等語，已難盡信。再者，實驗試藥GBL必須加入鹼性水溶液方可轉化為第二級毒品伽瑪羥基丁酸GHB，若單純與自來水接觸，並無法製成GHB，縱令被告彭士豪所稱向化工行購買丁內酯一節屬實，由被告彭士豪於交易現場答覆「（員警：這怎麼來的）去調的」，且對話公開販賣時係使用「有售G水」一語，而非以「丁內酯」兜售，堪認被告彭士豪購買丁內酯後，有將丁內酯加入不詳物質調配再行販賣。況被告彭士豪供稱：我知道有人在飲用這個東西，才會拿來賣，我在民國110年8月中旬，有施用本案G水，我是加入飲料直接飲用，施用後身體反應就像喝醉一樣，暈暈的等語在案；另於交易現場向員警稱：教你我的水怎麼喝，空腹越久，他的水的量就不用那麼多，空腹太久，水太多會喝到吐，這是我去調的等語，足認被告彭士豪對於「G水」特性、如何調配、施用方法及施用後生理反應等情均知之甚詳，其對於「G水」為列管之毒品，顯有預見。此外，依被告彭士豪於警詢、偵查及原審審理中之供證，堪認被告呂旻翰對於販賣本案「G水」可能含有毒品成分一節，亦非毫無預見。準此，原判決認事用法尚有未恰，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。此外，在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務。是如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨參照）。經查：㈠扣案之液體6瓶，經以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法
鑑驗後，均檢出非毒品成分GBL，且僅均檢出微量（即純度未達1％）GHB成分一情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見偵卷第169至170頁），足徵扣案之6瓶液體之主要成分乃是GBL，GHB成分僅是微量。而GBL是一種易潮解之無色油狀液體，有較弱的特徵氣味並能溶於水，且是化學中的常見溶劑和反應試劑，也被用作一種芳香物、去汙劑、氰基丙烯酸酯去除劑、除漆劑以及一些液體鋁電解電容器的溶劑，另GBL為GHB的前驅物，在體內會生成GHB，該成分具有影響中樞神經之作用，除正常之工業用途外，經常被濫用作為休閒和官能刺激藥物，且相較於GHB為受管制之第二級毒品，GBL當前未經指定為毒品，可廣泛流通而無管制。又依據研究文獻指出GBL依不同酸鹼條件及儲存環境等，將部分或全數轉變成GHB，有內政部警政署刑事警察局111年11月4日刑鑑字第1117027245號函及所附論文資料附卷可稽（見原審卷第103至113頁），是從上揭函文及所附論文資料可知，GBL為GHB之前驅物，於含水環境下，即有可能在儲存過程中依不同酸鹼條件全數或部分水解轉換形成GHB。另衡諸常情，毒品純度越高，販售價格越高，則GHB成分越高、純度越高，販售價格亦應可較高，倘若被告彭士豪具有將丁內酯調配成GHB之能力，且確有購入丁內酯調配成GHB之舉，被告彭士豪何以未將扣案液體中之GHB純度、含量提高，而僅能於扣案液體中檢出微量GHB成分？從而，尚難遽認被告彭士豪有調配G水之情，且無法排除係因保存環境之含水性及酸鹼性，以致液體中所含之GBL成分轉換為GHB之可能性。又本案缺乏確切證據可認被告彭士豪販賣扣案液體予喬裝買家之員警時，該液體內已含有微量GHB成分，故基於罪證有疑惟利被告原則，自難認定被告彭士豪確有販賣第二級毒品未遂之犯行。至於被告彭士豪前述關於扣案毒品之特性、飲用方法及飲用後生理反應等語，無非僅是其個人飲用經驗之描述，參以卷存媒體報導指出，臺灣濫用者多半是使用工業用GBL，且GBL進入人體內後，經由血液中的內酯酶作用代謝成為GHB等語（見本院卷第101頁），可見飲用GBL後，透過人體代謝亦可產生GHB之反應，尚難僅憑被告彭士豪前揭就飲用經驗之描述，即遽認被告彭士豪確悉其所販售者乃第二級毒品GHB。揆諸前揭說明，縱使被告彭士豪對於何以使用「G水」之名兜售扣案液體、扣案液體之來源等說法反覆、前後不一，亦難逕論被告彭士豪確有本案販賣第二級毒品未遂犯行。另本案既無販賣第二級毒品未遂之正犯存在，幫助犯即無由成立，是以亦不能認定被告呂旻翰所為構成幫助販賣第二級毒品未遂罪。
㈡綜上，本案尚難對被告彭士豪逕以販賣第二級毒品未遂罪相
繩，亦不能認定被告呂旻翰所為構成幫助販賣第二級毒品未遂罪。原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告彭士豪、呂旻翰之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告2人確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告2人之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官賴心怡提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國113年3月26日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家麒中華民國113年3月26日