裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第902號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第902號上訴人即被告 李東諺 選任辯護人 曾威凱 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第40號，中華民國107年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第9945號、
106年度毒偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李東諺明知海洛因及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得施用或持有，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年4月19日下
午4時許，在新北市○○區○○○路某加油站廁所內，以將海洛因及甲基安非他命同置於注射針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。㈡基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品
純質淨重20公克以上之犯意，於106年4月19日晚上10時許，前往新北市深坑區深坑國小附近，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿賓 」之成年男子，購入附表編號1之海洛因1包（純度89.39％，純質淨重14.24公克）及附表編號2之甲基安非他命7包（純度98％，總純質淨重895.76公克），因而持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣於翌（20）日0時許，李東諺搭乘 張添福 （不知情）所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，行經臺北市○○區○○路與建國南路口之臨檢點，因形跡可疑為警盤查，知悉其因另案遭通緝，其於未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即主動交出其所持有附表編號1、2所示之毒品共8包、其所有供持有該等毒品所用之夾鍊袋1批（其他電子磅秤、附表編號3、4所示之物，與本案無關），並向員警坦承前述各該施用及持有毒品犯行，對於上揭未經發覺之犯罪自首而接受裁判，因而為警扣得前揭毒品，並經其同意採尿送驗，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李東諺及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
均坦承不諱，稱19日下午在三重同時施用海洛因及甲基安非他命，查獲前兩小時左右在深坑一次購得附表所示之毒品（見毒偵卷第7頁背面警詢、第42頁背面、第43頁偵訊、本院卷第123、125頁審判筆錄），證人張添福、員警 張訓誠 、 鄭富榮 亦證述搭載及查獲被告之經過甚詳（見毒偵卷第9頁、原審卷第77至82頁筆錄），並有扣案如附表編號1、2所示之毒品為憑（鑑定結果及鑑定書所在詳如各編號所示，其餘無涉不法茲不贅述），且被告此次為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單（檢體編號：117222號）在卷可按（見毒偵卷第67、68頁），被告19日下午先以針筒注射之方式一次施用上開兩種毒品，後又於當晚向某「阿賓」之男子購得附表編號1、2所示之兩種毒品，已無疑義，被告前揭任意性自白核與事實相符，而可採信，本案事證已臻明確。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋即新北地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年5月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋即新北地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2911號、95年度毒偵緝字第232號為不起訴處分確定，又已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間起，多次因施用毒品案件經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是就本案被告施用毒品等各該犯行，自應依法追訴處罰。
三、論罪：㈠核被告就事實一、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；就事實一、㈡之所為，係犯同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有該等所施用之海洛
因及甲基安非他命之低度行為，為施用該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品二罪，及
為警查獲前揭扣案第一、二級毒品，係以一持有行為，同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，核均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重處斷。
㈣被告所犯上揭施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院
以101年度訴字第1043號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復因持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，經同法院以102年度訴字第831號判決判處有期徒刑1年8月確定；上開二案接續執行，於104年1月7日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年4月
3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告自觀察、勒戒結束後，已屢屢犯施用毒品罪經判刑確定，前又曾有與本案所犯罪名相同之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪經判刑確定之紀錄，此次竟又再犯，足見其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人、被告及辯護人於辯論時對此表達之意見（見本院卷第128頁），本院認均有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈥被告於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即主動
交出其所持有之前揭毒品予員警，並向員警坦承前述施用毒品及持有毒品犯行，自首而有接受裁判之意，業據被告供陳在卷，核與證人即查獲員警鄭富榮、張訓誠於原審審理時之證詞大致相符，堪認均符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦公訴意旨雖認被告如事實欄一、㈡所為係基於販賣以營利之
意圖，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌等語。
１按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或其究係於何時萌生販賣營利意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，且持有毒品之原因本非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡、施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院108年度台上字第
570號判決同此意旨可供參照）。２本案員警係偶然間因交通臨檢盤查而查獲被告另案遭通緝，
經被告自首供出持有毒品方能查獲，已如前述，是本案並無任何關於被告涉嫌販毒之情資、監聽譯文等事證，而依被告所供，其購得附表所示毒品後至為警查獲為止，中間僅兩小時左右，算入交通時間（深坑至大安區），空檔時間甚短，尚無被告另行向何人兜售毒品、電話聯絡毒品交易事宜，乃至於分裝毒品以利販售等事證，其稱電子磅秤是購買毒品秤重量用的，分裝袋是「阿賓」給的（見本院卷第125頁筆錄），並無明顯不合理之處，被告又始終堅詞否認有營利販售意圖，自不能僅依被告持有大量之第一、二級毒品及電子磅秤等物，即遽謂其主觀上必有營利意圖，公訴人就此部分之舉證已有不足。
３雖公訴人透過以下各節舉證被告具有營利意圖：①被告前往
購毒時，隨身攜帶毛重近500公克之甲基安非他命，②被告持有之總量顯不可能單純供己施用，③被告自承經濟狀況難謂富裕，縱因有施用毒品惡習而需購買毒品，依常情應僅需購入足供短期施用之量，豈有分別以新臺幣（下同）17萬元、18萬元購入毒品之理？況依被告自陳之薪資每月3萬元計算，縱使被告不吃不喝，將全數薪資拿來購毒，上開二次購入之毒品總價亦為被告近一年之薪資總額，堪認其所辯與常情不符（詳起訴書）。
４然而，被告主觀上有營利意圖而涉有販賣罪嫌，乃主觀構成
要件事實，為檢察官之舉證責任，不得因被告辯解不可採而認檢察官已盡其舉證責任，此為刑事訴訟法關於舉證責任分配之證據法則，亦為無罪推定原則之當然解釋，檢察官既未能明確舉證被告有轉售毒品牟利之意圖及事實，自不能以被告供己施用之答辯有疑，而認檢察官舉證已足，況施用毒品之人一日施用多少、是否達到可能致死之量、打算存量可供施用多久、是否會因一次購買比較便宜或因避免多次購買增加被查獲之風險等，均因人而異，不能一概而論，檢察官引用文獻稱如此鉅量毒品不可能僅供施用之舉證方法，尚無法使本院確認被告有營利意圖；此外，被告乃一次購得附表所示之毒品，業經被告陳述明確，且為本院認定無誤，縱如檢察官於起訴書所載，被告隨身帶著近500公克之甲基安非他命外出向人再購買近500公克之同種毒品（及海洛因），如無另向他人兜售之事證或其他補強，事理上被告亦不可能係打算轉售與藥頭「阿賓」，此一事實仍不足以作為被告具有販毒意圖之表徵，至於被告購買附表所示毒品所需金額多寡，前後供述確有不一，但十幾萬元之譜，以被告稱有工作所得、存款、賭博贏的錢、家人給的等來源，被告未必不能負擔，是公訴人僅以被告打零工、靠八大行業女友接濟，便謂被告靠販毒為生或有轉售牟利之意圖，均屬臆測。
５綜上，公訴人並未充分舉證被告主觀上有轉售毒品牟利之營
利意圖，自不能遽認被告確有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品未遂犯行，起訴書認被告係涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟兩者社會基本事實同一，並經本院踐行告知程序，無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照），論斷如上。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第
1項前段（漏未依第300條變更起訴法條）、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知海洛因及甲基安非他命皆為禁止施用及持有之毒品，竟任意施用毒品及向「阿賓」購入取得而持有之，所持有之毒品數量非少；又參酌被告雖坦承犯行，然其之前即有多次施用毒品之紀錄，卻猶為本件犯行，顯見其漠視法令，益徵其自制力之薄弱；兼衡酌其品行、生活狀況、動機、手段及所生之危害等一切情狀，就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，就持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，量處有期徒刑3年，並定應執行有期徒刑3年
6月。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。原判決另就沒收部分說明：①附表編號1、2之毒品，為本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬；②包裝上開毒品之包裝袋8個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有及施用之功能，為被告所有之物，而夾鏈袋1批，亦屬被告所有供其分裝毒品以便持有之物，業據其自承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；③被告持有附表編號3、
4之第三級毒品純質淨重未達20公克，尚不構成犯罪，且與扣案之電子磅秤2台、手機1支，均無證據足認與本件被告犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核亦無任何違法之處，應予維持。
㈡被告提起上訴，稱施用毒品罪應為持有毒品罪所吸收，且持
有毒品罪判刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑等語。
㈢施用毒品罪部分：
１按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有未逾量之毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，此為實務向來並無爭議之見解，然僅限於持有供己施用之毒品進而施用，方有此吸收關係，所吸收者，亦僅係施用前持有該等毒品之行為，方能為嗣後之施用毒品行為所吸收，則反面解釋，如行為人先行施用所持有之毒品，嗣後再另行購得（取得）若干毒品，欲供己施用，吸收關係自僅存於前段，後段行為人施用後另行起意所持有之毒品，自無從為前段之施用毒品行為所吸收。
２本案被告明確供稱以針筒注射施用毒品之時間在下午，向「
阿賓」購得附表所示毒品之時間在查獲前兩小時左右，即當晚10時許，被告施用在前，購買附表所示毒品時間在後，則依前揭說明，吸收關係僅存於被告施用當時所持有之第一、二級毒品，為該次施用第一、二級毒品之行為所吸收，下午施用後，於當晚另行起意購買而持有之附表編號1、2所示毒品，尚無從為下午之施用毒品行為所吸收，被告此部分上訴意旨容有誤會，自無理由。
㈣持有逾量毒品罪部分：
１按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
２被告所犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品
純質淨重十公克以上罪，經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑6月，考量被告所持有之毒品純度皆高（第一級毒品純度89.39％、第二級毒品純度更高達98％）、數量/重量又多（第一級毒品淨重15.93公克、第二級毒品淨重更多達914.05公克），如未及時查獲，一旦流入市面，對毒品於國內之流通、氾濫等社會危害之深且廣，此乃一般大眾普遍週知之事實，此外，被告前因相同之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，經臺灣新北地院以10
2年度訴字第831號判決判處有期徒刑1年8月確定，其犯罪時間為101年12月19日，所持有之毒品為淨重15.14公克（純質淨重11.42公克）之海洛因及淨重23.9350公克（純質淨重20.4166公克）之甲基安非他命（見本院卷第92至97頁判決），被告於該案執行完畢後理當深知毒品禁絕之政策，更知犯此等持有毒品罪，即便未曾有販賣牟利之營利意圖，皆應受相當之刑罰，而被告卻不知警惕、未能遠離毒品，再度出資大量購買質精量重之毒品，此次同時持有之兩種毒品皆較多，甲基安非他命淨重更係前案之38倍多（純質淨重為43倍多），辯護人所稱被告目前有正當工作且需照顧母親等情，尚非值得同情之理由，是本案被告持有該等毒品，並無任何在客觀上足以引起一般人同情、足堪憫恕、量處最低法定刑猶嫌過重之處，原審斟酌上情後而為之量刑，並無任何違法或不當，量刑基礎事實亦無任何改變，是本案尚無從依刑法第59條規定就被告之持有逾量毒品罪酌減其刑，原審就此罪量處之有期徒刑3年，核屬適當，被告提起上訴認原判決就此罪量刑過重、請求酌減云云，亦非有理。
㈤從而，被告就施用毒品罪及持有逾量毒品罪提起上訴，皆為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國108年6月26日附表：
┌──┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│扣案物│鑑驗結果│鑑定書│├──┼─────┼───────────┼─────────┤│1│第一級毒品│驗出海洛因成分：│法務部調查局濫用藥│││海洛因1包│淨重15.93公克，驗餘淨│物實驗室鑑定書（調│││（警局編號│重15.89公克，純度89.3│科壹字第0000000000│││10）│9％，驗前純質淨重約14│0號）（見毒偵卷第││││.24公克。│69頁）│├──┼─────┼───────────┼─────────┤│2│第二級毒品│驗出甲基安非他命成分：│內政部警政署刑事警│││甲基安非他│1.驗前總毛重930.85公克│察局鑑定書（刑鑑字│││命7包（警│，驗前總淨重914.05公│第0000000000號）（│││局編號1-7│克，驗餘總淨重913.98│見毒偵卷第72頁）│││）│公克，驗前總純質淨重│││││約895.76公克。│││││2.隨機抽取編號7鑑定，│││││淨重490.36公克，驗餘│││││淨重490.29公克，純度│││││約98％。││├──┼─────┼───────────┼─────────┤│3│米白色晶體│驗出第三級毒品氯甲基卡│同2│││1包（警局│西酮（Chloromethcathin││││編號8）│one、CMC）成分，驗前│││││淨重2.75公克，驗餘淨重│││││2.69公克。││├──┼─────┼───────────┼─────────┤│4│淡紅色粉末│驗出第三級毒品3,4-亞甲│同2│││1包（警局│基雙氧-N-乙基卡西酮（││││編號9）│Ethylone）等3種成分，│││││驗前淨重0.52公克，驗餘│││││淨重0.46公克。││└──┴─────┴───────────┴─────────┘