裁判字號：臺灣臺北地方法院100年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國103年01月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決100年度醫字第5號原告 陳正三 訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師 張衛航 律師被告臺北市立 萬芳 醫院法定代理人 李飛鵬 被告 洪國盛 共同訴訟代理人 蕭維德 律師複代理人 黃金洙 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國102年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分被告臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）之法定代理人原為 洪傳岳 ，於本院訴訟程序進行中變更為李飛鵬，變更後之法定代理人李飛鵬遂於民國100年8月12日提出書狀聲明承受訴訟，有卷附之醫療機構開業執照、萬芳醫院100年6月7日萬院人字第0000000000號公告在卷可稽（見本院卷㈢第117至119頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：原告於98年1月7日及14日至擔任被告萬芳醫院神經外科主任之被告洪國盛門診時，經洪國盛告知原告症狀只能靠訓練背部及腹部肌肉來做支撐，再開刀需慎重考慮，然洪國盛卻於同年2月18日門診竟改稱「原告左腳痛病因是腰椎L4-5節椎間盤突出，壓到神經，用內視鏡手術把突出部份清一清就好了」、「開完刀，當天可以下床走路，2個星期就復原」、「最壞情況也可以保持現狀」，而萬芳醫院亦張貼有「內視鏡手術是最新的高科技醫療技術」內容之廣告海報，使原告誤信醫療科技先進，手術簡單沒有風險，而同意接受「經皮內視鏡雷射椎間盤切除術」（percutaneouendoscopiclaserdisectomy，下稱PELD手術），洪國盛並安排原告於同年月23日入院，翌日於萬芳醫院實施PELD手術。然原告於術後發現左、右髖關節因劇痛而無法坐起，須藉由配偶架肩攙扶才能起身，左腳踩地時劇痛，顯見手術穿刺過程傷到神經叢主要神經，改變神經長度，致原告左腳殘廢，並因切除過程把椎間盤及包住椎間盤內容物之外殼一併切除，致原告站立，腰椎凹陷，沒穿護腰帶不會走路，即使穿護腰帶也走不到300公尺，而洪國盛對於原告術後狀況僅指示「打類固醇及止痛針」治療，並於同年月26日讓原告出院。然原告於出院後，自腰部疼痛且疼痛延伸至兩腿劇烈麻痛，站起來兩腿灼熱感麻痛症狀加劇，原有行動能力喪失，嗣持續惡化，於98年3月18日回診時，臀部及左腿肌肉萎縮，右腿肌肉也萎縮，當日X光檢查報告記載「伸展時可見背部腰椎L4與L5的輕微移位，應是程度為1級之L4-5腰椎間盤突出症」，迄至98年4月4日，原告腰及左腿痛到不能碰觸，由救護車送至萬芳醫院急診，經會診神經外科測試腿伸直腳舉高：右腳高度80，左腳高度0至20，診斷為疑似椎間盤（腰椎L4-5節）破裂，MRI檢查報告更載明「腰椎L3-4與L4-5的椎間盤突出產生下方凹陷，影響腹部神經鞘囊，造成腰椎L4與L5兩側的神經根病變。腰椎L3至薦椎之椎板切除與骨頭缺損部位，發現有上方硬膜增厚的情形，建議應以手術矯正。腰椎L4與L5的滑脫，程度為1級」。依原告術前MRI檢查影像，腰椎第3、4、5節上下相連椎間盤有突出，腰椎L4-5節椎間盤突出是老化正常之突出，且術前無背痛或下背痛、坐骨神經痛、腳麻及無力等椎間盤突出病變症狀，原告當時並無任何急迫症狀，根本無開刀必要，洪國盛手術前之評估判斷已有過失。依初診病歷記載原告於98年1月5日初診時，向洪國盛主訴「曾於97年2月因腰椎3-5節狹窄，壓到神經，於長庚林口分院進行減壓手術」，洪國盛明知竟於病歷中就此重要事項完全略過不記，且原告並有主訴「除左腳行走久遠之不適外，並無其他腰背病痛」，並非PELD手術所適用之下背痛或坐骨神經痛等症狀，洪國盛對原告應否施行PELD手術有故意遺漏或蓄意規避手術評估情事。洪國盛未安排原告進行電腦斷層檢查、肌電圖及神經傳導檢查或測試下肢肌肉張力，即逕行判定PELD手術係對原告有利而無害之醫療方法，顯屬過妄，原告脊突骨及韌帶已因先前手術被切除，因此施行PELD手術之優點已不復存在，且PELD手術之目的係將突出、破裂而壓迫神經的椎間盤切除，故切除後椎間盤之負載、穩定、避震功能也會喪失，洪國盛建議原告施行PELD手術，難謂其診療判斷無瑕疵。甚者，PELD手術之麻醉方式僅須局部麻醉，然「頸/胸/腰椎後開手術說明書」記載「手術於全身麻醉下進行」，可見萬芳醫院、洪國盛對於PELD手術臨床經驗不足，洪國盛為首次操作PELD手術之醫療器材，手術過程中須靠廠商代表進入開刀房指示操作手術定位並協助指導開刀，洪國盛對PELD手術之時間、程序，究應採行何種麻醉方式、病患反應等均無明確認知，即於經驗不足之狀態下為原告進行PELD手術。洪國盛於98年2月24日手術進行穿刺時，刺傷原告之主要神經，造成劇痛由整個髖關節，快速放射狀傳遞大、小腿及腳盤等所有分支神經，又因為穿刺路徑錯誤偏差，內視鏡刀頭無法精準到達椎間盤，用鎚子敲了幾次，才把內視鏡刀頭敲進椎間盤內，敲破脊椎骨硬膜，敲到腰椎L4-5節移位及滑脫，薦椎也壓迫到神經，引起坐骨神經痛，神經呈現持續發炎狀態，造成永久性傷害，洪國盛並以內視鏡刀頭於上、下、左、右及360度旋轉極限操作，處理原告先前手術的神經沾黏，然使原告神經沾黏更嚴重，致術後原告神經痛麻及抽動不停，站起來雙腿肌肉抽筋，雙腿反應遲鈍，難謂洪國盛施行系爭手術無違醫療常規。洪國盛於術前告知傷口只有1公分，實際卻從腹部左外側穿刺到腰椎，破壞肌肉組織長達10幾公分，且原告術後之身體損傷狀況與洪國盛術前所言不符。由洪國盛所填具之住院診療計劃說明書，治療及處置的手術方式僅「內視鏡」，足見其對內視鏡之專業知識尚有不足。「頸/胸/腰椎後開手術說明書」中就手術或醫療處置之進行方式之記載，完全為傳統手術之進行方式，且關於手術效益與手術風險等，也與原告施行之PELD手術無關，即洪國盛於術前係以傳統手術之說明書，作為向原告說明新型PELD手術之資料，以表名為「手術說明書」之格式，規避醫療法第63條第1項說明義務之規定。又PELD手術是側開手術，然萬芳醫院提供之手術部位圖卻標示後開，顯然洪國盛沒有向原告或家屬說明手術方式及風險。況手術說明書之簽署流程是萬芳醫院令病人家屬簽名後，當場回收自存，未予原告充分時間審閱，難謂已取得原告同意，且手術說明書不知何時加上醫師補充說明「術後仍有百分之10至20病人遺存病痛無力等神經症狀，病人及其太太充份了解，並同意接受內視鏡手術」，觀之該3行文字筆跡與醫師簽名筆跡顯不相同，用筆之粗細有差異，既係事後補寫，因原告配偶簽名在先，不能據手術說明書即認定原告及配偶已「充分了解」。手術同意書與麻醉同意書本應由病人親自簽名，但洪國盛為避免原告看到（或知道）手術方法與手術風險，故意轉將手術同意書與麻醉同意書分由原告配偶與女兒簽名，違反醫療法第63條第2項規定。原告於98年4月4日前往萬芳醫院調閱病歷紀錄，但至同月10日方取得相關病歷紀錄，萬芳醫院恐有先行更改病歷紀錄再提供原告之嫌，明顯有違醫師法第12條及第13條規定。洪國盛事後於手術說明書記載補充說明「術後仍有百分之10至20病人遺存病痛無力等神經症狀，病人及其太太充份了解，並同意接受內視鏡手術」等文字，由98年1月7日放射科一般攝影檢查報告明載「X
ray：L4-5unstablespine（X光確定診斷腰椎第4-5節不穩定）」，然萬芳醫院提出之放射科報告查詢，原有腰椎第4-5節不穩定之記載遭刪除，萬芳醫院98年2月18日門診處方箋並未記載98年2月13日MRI檢查結果為「腰椎第4-5節椎間盤輕度突出」，顯明該MRI檢查報告內容不實，堪見萬芳醫院病歷資料已經竄改、修正，萬芳醫院利用門診處方箋系統，偽造門診病歷、利用查詢系統，篡改檢查報告內容，不足徒憑相關病歷記載，即論斷洪國盛並無過失。洪國盛於98年2月18日門診時欺騙手術安全，使原告因信賴而同意由萬芳醫院為其施行PELD手術，惟萬芳醫院為原告所提供之醫療服務存有重大瑕疵，且被告有可歸責事由，故原告自得依債務不履行之法律關係請求損害賠償。又洪國盛對原告進行PELD手術過程中，存在有故意或重大過失事由，使原告誤信從自始即不應施行之自費手術，致身體重大損傷，已符合民法第184條第1項前段侵權行為之構成要件，復以洪國盛違反醫療法第8條、第58條、第63條，與醫師法第12條等規定，洪國盛亦違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定亦應負損害賠償之責。再洪國盛為萬芳醫院之僱用人，因執行職務不法侵害原告之權利，萬芳醫院於選任及監督過程並未盡基本之注意義務，故依民法第188條第1項規定，萬芳醫院應負連帶損害賠償責任。原告因PELD手術受有下列損害：⒈看護費用新臺幣（下同）6,775,680元：原告於進行手術後，腰椎以下部位狀況立即惡化，腰椎L4-5椎間盤破損、左腳肌肉伸縮度差，無法正常彎曲走路、臀部至腳掌神經經常抽痛，雙腳出現反應遲頓、麻木、疼痛、無力、走路拖地及灼熱感之症狀，站起來腰椎凹陷，沒有穿護腰帶不會走路，即使穿著護腰帶也無法步行超過300公尺，神經呈現持續發炎狀態，日常起居坐臥兩難，外出行動須仰賴輪椅，也無法自行開車，故從術後至現況以觀，原告生活需他人終身扶助照料，有全日看護之必要。原告為00年0月0日出生，於98年2月開刀時約65歲，依據內政部公布之98年臺北市男性簡易生命表，其平均餘命應有20.13年，依每月看護費用4萬元計算，原告所增加之看護費用，以一次請求依霍夫曼式計算法計得數額應為6,775,680元（計算式：48萬元×14.116＝6,775,680元）。⒉原告術後於臺北榮民總醫院住院復健治療已花費110,822元，此部分醫療費用自得向被告請求。⒊喪減工作能力賠償2,190,720元：原告於術後情況已如前述，原告所擔任之會計師工作，須於查核期間親至客戶處所進行查帳工作，故行動不便已使工作能力嚴重受到影響，無法繼續執業。因此，原告須聘請具有會計師資格且能獨立作業、有經驗之會計師，代替原告執行外出查帳工作，每月薪資以4萬元計，以及會計師至少可工作至70歲以上，5年所喪減工作能力之損失，以一次請求依霍夫曼式計算法計得數額應為2,190,720元（計算式：48萬元×4.564＝2,190,720元）。⒋非財產上損害賠償300萬元：原告術前沒有罹患嚴重之頸椎及腰椎傷害之症狀，而原告為知名會計師，擁有數10年執業經驗，遭此重大變故，不唯生活喪失應有品質、工作完全停擺，所承受之痛苦與折磨無法形容，且被告於醫療過程中對原告輕賤之行為、事後又刻意掩飾而不願認錯之舉動，更令原告之痛苦與傷害加劇，故請求精神上損害賠償300萬元。為此，本於債務不履行及侵權行為之法律關係，依民法第224條、第227條、第227條之1、第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，訴請被告連帶負損害賠償責任等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告12,077,222元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告因登山發生嚴重頸椎及腰椎傷害，曾在長庚醫院接受頸椎（第3、4、5、6、7節）等長節手術，後因腰椎疾病，在長庚醫院接受第3、4、5節手術，術後原告左腳復原狀況不理想，再分別前往和信醫院、國泰醫院及長庚醫院求診，效果仍舊不佳。原告復98年1月5日至萬芳醫院神經外科門診，主訴左腳痛麻無法長時間行走，經X光及腰部核磁共振檢查發現腰椎第4-5節有椎間盤突出情形，壓迫到神經，且因曾為腰椎手術，常有神經沾黏之後遺症，洪國盛多次向原告及其配偶表示「病因很複雜，要再開刀要很慎重考慮」，並在手術說明書加註「術後仍有百分之10至20病人遺存疼痛無力等神經症狀，病人及其太太充分暸解，並同意接受內視鏡手術」，而在術前獲得原告簽名同意。原告於98年
2月23日住院，由本人及其配偶簽署手術同意書，當天經麻醉科醫師解釋後，也由其女兒簽署全身麻醉同意書。98年2月24日上午9時，先由麻醉科醫師麻醉，再由洪國盛進行內視鏡椎間盤切除術，手術進行順利，但因原告神經沾黏，且有小出血情形，方於11時完成手術，術後有與原告配偶提及可能因神經沾黏而產生麻痛情形。原告出院後曾於98年4月4日前往萬芳醫院急診，洪國盛前往急診診治，並安排核磁共振檢查，發現原告第4-5節椎間盤良好，並無手術不當情形。醫學上PELD簡稱包括「Percutaneousendoscopiclaserdiscectomy經皮內視鏡雷射椎間盤切除術」及「Percutaneo
usendoscopiclumbardiscectomy經皮內視鏡腰椎椎間盤切除術」二者，差別在於手術中是否使用「雷射」以切除椎間盤組織。簡言之，「經皮內視鏡雷射椎間盤切除術」係「內視鏡椎間盤切除術」之一種，而洪國盛所施行者係「Percutaneousendoscopiclumbardiscectomy經皮內視鏡腰椎椎間盤切除術」，洪國盛自始即係以中文向原告說明採用之手術係「內視鏡椎間盤切除術」，原告以本件施行之手術為「經皮內視鏡雷射椎間盤切除術」，顯有誤會。原告98年2月13日之腰椎核磁共振報告顯示「腰椎第4-5節椎間盤突出，往後側壓迫到脊椎神經腔，並且造成兩側腰椎第5節神經根之局部擠壓」，符合醫學上腰椎內視鏡手術適應症，洪國盛並非未為評估，即安排原告進行PELD手術，至原告所稱係因缺血性骨頭壞死、頸椎壓迫神經、神經沾黏、腰椎不穩定方引起四肢麻痛、無力等症狀，非腰椎第4-5節椎間盤突出壓迫神經所致，係空言主張，不足信取。原告在接受腰椎椎板手術後，因遺存痼疾而再次接受腰椎內視鏡手術，為避免再度打開脊柱，並減低疤痕副作用的危險，乃符合腰椎內視鏡手術之適應症，合乎醫療常規、國際醫療水準，原告主張其已行傳統椎間盤手術故不適宜再行內視鏡椎間盤切除術，手術成功率為0，並非事實。況原告因椎間盤突出引發疼痛狀況難以忍受而求診，依初始疼痛評估表，原告就醫時為5分，最痛為8分，洪國盛依此評估原告確有手術治療之必要性，且考量原告已做過傳統手術，故建議採侵害性較小之內視鏡手術，亦有向原告解釋必要性及風險等，並取得原告同意，又原告經內視鏡椎間盤切除術後，除手術當日因傷口疼痛為4至8分，翌日疼痛度降至2至4分，98年2月26日更進步到2分，足見術後原告之疼痛情形已有顯著改善，該手術並無不當。而手術中取出之腰椎間盤經送病理科檢驗，98年2月25日病理科所提報告「measuringupto0.3×0.2×0.2
cminsize」，顯示所取出之椎間盤並不大，並無過度切除椎間盤之情，且目前所有腰椎手術中，以腰椎內視鏡手術最不影響腰椎及椎間盤功能，洪國盛採取內視鏡椎間盤切除術無醫療失當。再由原告於出院後之98年4月4日前往萬芳醫院急診，經洪國盛以核磁共振檢查確認原告第4-5節椎間盤良好，檢查報告記載：「Noevidenceofintramedullarylesionsuggested（無證據顯示有脊柱腔內病灶）」，且原告99年12月24日於 馬偕 醫院之神經傳導檢查記載「NCV：
Withinnormallimits（神經傳導速率：在正常範圍以內）」，臺北榮民總醫院病歷記載「REVIEWOFSYSTEM之NEUROLOGY部分陳明noweakness（系統回顧，神經學方面：無肌力之喪失）」、「BACK&SPINE：noknockingpainoverbothCVangles,nokyphosis,noscoliosis（背部及脊椎、兩側腰部並無敲打所致疼痛，無駝背，也無側彎）」、「NEUROLOGICMotorfunctions：intact（神經學檢查，運動功能：正常）」，出院診斷未提及原告有何神經受損、腰椎及下肢殘廢之情，亦證原告神經傳導功能完整且無脊柱腔內病灶，更無神經受損狀況，可徵內視鏡椎間盤切除術符合醫療常規，原告主張之症狀與內視鏡椎間盤切除術並無因果關係。至於原告執馬偕醫院99年12月24日神經學生理檢查結果顯示有第4、5節腰椎、第1節薦椎之神經跟病變，惟對照臺北榮民總醫院醫院98年7月18日神經學電生理檢查結果正常，依時間點而言，已可排除馬偕醫院檢查之神經跟病變結果為系爭手術所造成，何況，系爭手術之施行部位為腰椎第4-5節，而依馬偕醫院100年1月3日磁振造影檢查結果已無椎間盤突出情形，足證原告謂其因系爭手術傷及神經受損不實。而依醫學常理判斷，原告術後症狀可能與其在長庚醫院接受頸椎及腰椎大手術造成神經沾黏有關，再觀之98年4月4日MRI檢查報告，手術前原告並無腰椎第3-4節椎間盤之問題，可見原告腰椎係處於退化狀態，由於外傷及年齡等因素才會於術後顯現連未動刀之腰椎第3-4節及第5節至薦椎第1節都有退化，此亦為原告術後不適之原因，實與洪國盛所施行之內視鏡椎間盤切除術無關。另長庚醫院之出院病歷摘要及術後病程記錄之musclepower（肌力）之圖形顯示，原告雙上肢標示為5，雙下肢標示為4，即原告在長庚醫院腰椎手術後仍有下肢無力之痼疾，且術後病歷中載有：兩側腳無力、麻木而且疼痛持續1年10個月，且有間歇性跛行之情形只能行走30分鐘；左腳痛；持續腳無力；兩腳無力、痠痛、緊繃及沉重感持續2年以上，行走會加重上述症狀；背痛而且不穩及麻木感放射至兩側下肢；頸部痛，左側坐骨神經痛持續惡化2個月，可見原告所述其雙下肢不適之症狀係於施行內視鏡椎間盤切除術前遺存之固有症狀。甚者，原告長期在市立療養院接受精神疾病之治療，臺北榮民總醫院也曾對原告下神經憂鬱症之診斷，可見原告長期受到神經憂鬱及焦慮症等精神疾病之影響，其主張之身體不適症狀或係心理影響生理所致，實與被告無涉。參酌財團法人脊椎醫學研究基金會之「經皮內視鏡腰椎椎間盤切除術之臨床應用」報告內容，以手術時原告年齡65歲，先前已接受2次脊椎手術，其術後的滿意度極有可能不到百分之50，洪國盛已多次強調、告知原告其病因相當複雜，要再開刀要很慎重考慮，且自原告初診到住院期間，有長達50天時間考慮是否接受手術，惟原告仍選擇接受內視鏡手術，洪國盛已盡相當之告知義務並盡力處置，後來原告滿意度不佳，乃與原告本身脊椎沾黏及結疤有相當之因果關係，並非系爭手術所造成之結果。洪國盛於施行內視鏡椎間盤切除術前，未曾向原告或其家屬講述「手術安全，開刀完當日可下床走路，2個星期復原，手術後可改善行走能力，最壞情況可保持現狀」等語，因縱然現今醫療水準已相當進步，但各種手術仍均有風險存在，此乃法律上設有醫療告知及病患或其家屬於術前應簽立手術同意書之立意，以尊重病患對其身體之自主決定權，故所謂「手術沒有風險」，依一般人社會經驗均可判斷是錯誤觀念，況原告身為一專業人士，依其本身之智識經驗，主張洪國盛以手術安全、手術無風險等欺騙原告，與常情不符，無足憑採。洪國盛於術前曾帶住院醫師 張騏竹 及專科護理師 張明芬 、 黃惠靖 等人親自向原告及其家屬說明手術狀況及告知相關手術風險，經家屬暸解並同意接受手術後，始由專科護理師張明芬持手術同意書給原告及其家屬簽名，故相關手術同意書雖由原告家屬簽名，然原告及其家屬既均為在場聽取住院醫師告知說明手術相關風險之人，依醫療法第63條第1項規定，並無不法或不實之記載。原告指稱手術部位圖標示錯誤，未向原告說明手術方式及手術名稱，為不實之指摘，復以麻醉同意書將手術名稱記載為「椎板切除」，推論被告無此項醫療技術，不足為憑。洪國盛施行腰椎間盤手術已有多年專業經驗，曾獲得脊椎學會之肯定，並獲選為美國神經外科醫學會（AANS）之國際會員，可見洪國盛於脊椎手術領域，已深獲國內外專業機構之肯定，原告指摘萬芳醫院不具備內視鏡椎間盤切除術之醫療水準，洪國盛未曾做過內視鏡椎間盤切除術之臨床案例，均為不實指控。原告固有爭執萬芳醫院之病歷不實，然此純為系統設計之故，即一般攝影檢查報告所記載「Xray：L4-5unstablespine」係記載於「S.O.（病患主訴及檢查發現）」項目下，該等記載並非該日攝影檢查報告之內容，而係引用門診有關病患主訴及檢查發現之內容而已，而放射科醫師所撰寫之報告內容僅限於「檢查報告」項目以下之記載，並非萬芳醫院有意刪除放射科報告內容，原告有所誤解。而手術說明書上醫師補充說明是洪國盛自行填載，其餘部分則由2位專科護理師協助填載，故字跡有所不同，並非於事後在醫師補充說明處偽造。原告本即患有嚴重頸椎及腰椎傷害，於臺北榮民總醫院住院復健治療為其原本就必須進行之治療，與內視鏡椎間盤切除術無關。由臺北榮民總醫院病程護理紀錄，原告可自行行走，步態穩，且會穿拖鞋下床行動，又內外科病人出院準備服務篩選表記載，經護理師2次評估，均顯現原告有自我照顧能力及活動能力，並無需他人協助之情，足證原告主張術後需他人終身照料，有全日看護必要，核非實在。依原告所提所得資料清單，足見原告術後執行會計師業務所得不減反增，全年度收入之減少主要與股票之收益有關，原告並無任何勞動能力減損之情，且原告術前、術後執行會計師業務所得有限，其主張以每月4萬元薪資聘請其女 陳迎璞 代查帳，計算5年喪減工作能力之損失，亦乏依據。原告術前本即罹患嚴重之頸椎及腰椎傷害，其所稱生活不便與內視鏡椎間盤切除術無關，加諸原告手術時已逾65歲，其請求非財產上損害賠償300萬元不但過高，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告有於98年2月23日在手術同意書上簽名、原告女兒陳迎璞有於98年2月23日在麻醉科麻醉同意書上簽名、原告配偶 楊素香 有於98年2月23日在頸/胸/腰椎後開刀手術說明書上簽名。。
㈡、洪國盛於98年2月24日為原告進行內視鏡椎間盤切除手術。
㈢、洪國盛為萬芳醫院之神經外科主任。
四、兩造之爭點及論述：原告主張其於98年1月5日起，前往萬芳醫院神經外科就診，經洪國盛遊說，而於98年2月24日接受內視鏡椎間盤切除手術，然原告術前未有內視鏡椎間盤切除手術之適應症，並無手術必要，且洪國盛未於術前善盡告知說明義務，手術過程又有諸多疏失，致原告術後受有椎間盤功能喪失等身體傷害結果，自應由被告依據債務不履行及侵權行為之法律關係負擔連帶賠償責任等情，為被告否認，並以前詞置辯。故本件首應審究之爭點為：㈠洪國盛有無評估原告病情是否符合內視鏡椎間盤切除手術之適應症及原告有無必要接受手術部分；㈡洪國盛於為原告進行內視鏡椎間盤切除手術之過程有無疏失部分；㈢洪國盛有無於術前向原告善盡告知說明義務部分；現就前揭爭點析述如后：
㈠、關於洪國盛有無評估原告病情是否符合內視鏡椎間盤切除手術之適應症及原告有無必要接受手術部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。另在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決意旨參照）。惟按一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。經查：
⒈洪國盛為原告進行內視鏡椎間盤切除手術，此種手術之目的
為治療椎間盤壓迫神經，屬於內視鏡微創手術之一種方式，此類手術適用於單節椎間盤突出，而不適用於椎間盤切除手術後再復發之椎間盤突出。其手術優點係傷口小、不破壞脊椎之穩定性、復原快及併發症少等。洪國盛選擇施行此手術，符合醫療常規。依醫學文獻統計約百分之85至97手術成功率。本件內視鏡椎間盤切除手術係治療第L4-5節椎間盤突出，無助於治療頸部疼痛症狀及其他可能之醫療目的；依98年2月13日萬芳醫院之磁振造影（MRI）檢查報告，確有第4-5腰椎椎間盤突出及神經壓迫之事實，採取內視鏡椎間盤切除手術摘除椎間盤，以達神經減壓之目的，此處置符合醫療常規，業經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定報告說明稽詳（見本院卷㈤第86頁至第86頁背面）。
⒉另由原告於術後仍有疼痛之情形來推斷，可能表示被告所進
行之經皮內視鏡椎間盤摘除術未達到完全止痛之治療效果，但不能據以稱之為非必要之醫療行為（即非必要之手術），只是效果未達到理想的程度而已。況微創之經皮內視鏡椎間盤摘除術，其目的是在解決因椎間盤破裂或嚴重突出壓迫到神經，導致下肢運動神經、感覺神經功能障礙，使神經功能恢復正常。一般所稱術後功能恢復正常，但患者腰、臀部、雙下肢仍可有一些殘存的疼痛。微創之經皮內視鏡椎間盤摘除術，基本上是在解決功能障礙，也在解決疼痛問題，亦經臺北榮民總醫院以102年1月6日北總神字第0000000000號函說明在案（見本院卷㈤第27至28頁），故原告據此主張被告所為係非必要之醫療行為，顯不足採。
⒊原告一再雖爭執洪國盛術前評估判斷原告應進行內視鏡椎間
盤切除手術為有過失，但醫審會就此於鑑定報告已說明內視鏡椎間盤切除手術之適應症包含椎間盤突出壓迫神經，且具有傷口小、不破壞脊椎穩定性、復原快及併發症少等優點；臺北榮民總醫院鑑定意見亦指出經皮內視鏡椎間盤摘除手術目的在解決因椎間盤破裂或嚴重突出壓迫到神經，導致下肢運動神經、感覺神經功能障礙，使神經功能恢復正常，基本上是在解決功能障礙，也在解決疼痛問題，而對照原告於98年2月13日在萬芳醫院所進行之腰椎磁振造影檢查報告，記載「BulgingdiscatL4-5withposteriorindentationontoventralthecalsacsandfocalimpingementof
bilL5nerverootsnoted（腰椎第4-5節椎間盤突出，往後側壓迫到脊椎神經腔，並且造成兩側腰椎第5節神經根之局部擠壓）」，有放射科報告查詢在卷可稽（見本院卷㈠第115頁）。且經證人即萬芳醫院放射科醫師 姚敏思 於本院具結後證稱：98年2月13日核磁造影檢查報告，報告結論bulgi
ngdiscatL4-5是指椎間盤有輕度的突出，位置在L4-5節（見本院卷㈣第78頁），加以原告亦未否認其於術前本有腰椎椎間盤突出之症狀，僅堅稱係老化現象所致（見本院卷㈣第151頁），堪見於系爭手術前，原告腰椎第4-5節確實存有椎間盤突出情形應無疑義，至原告雖有質疑其椎間盤突出係老化現象並無壓迫神經情形，然椎間盤突出是否壓迫神經之判斷，應屬醫師本其醫學專業及臨床經驗之診斷範圍，既經洪國盛藉由原告主訴內容及相關檢查報告成果，輔以證人姚敏思就MRI影像之判讀結果，認定原告所存腰椎第4-5節椎間盤突出有壓迫神經之情，自不容原告徒以其個人非專業之主觀感受恣意否認之。復以原告並不否認其至萬芳醫院神經外科就診之源由係因行走後左腳會痛（見調解卷第5頁），而萬芳醫院出院病歷摘要「主訴」欄亦記載「Leftlowerlimbpainfulsensationdevelopedafterwalkingforyears（行走後左下肢疼痛已經多年）」（見調解卷第32至33頁），顯見原告於術前另存有左下肢無力、酸麻、疼痛等病徵堪予認定。
⒋洪國盛為原告進行多次門診追蹤及安排照射X光、進行磁核
共振檢查後，審酌原告術前所呈現之腰椎第4-5節椎間盤突出、左下肢疼痛等症狀，考量內視鏡椎間盤切除術可治療椎間盤壓迫神經及解決疼痛問題，故評估判斷以內視鏡椎間盤切除手術為治療方式，所採行之醫療處置係針對原告症狀之適應症而為之，復為現行醫療實務通常採行方法，要無疑問，難認洪國盛醫療處置及判斷失當。原告又以臺北榮民總醫院鑑定意見說明內視鏡椎間盤切除手術無法使不穩定之腰椎回復穩定，爭執系爭手術之必要性，然承前所述，內視鏡椎間盤切除手術之功用包含解決椎間盤突出及解除疼痛，縱無法緩和原告腰椎不穩定之病症，仍無從否認原告另存有內視鏡椎間盤摘除手術之其他適應症，且由手術同意書記載疾病名稱為腰椎椎間盤突出症、建議手術原因為減壓（見調解卷第43頁），亦可徵洪國盛建議原告進行內視鏡椎間盤切除手術之目的並非為穩定腰椎，故自難單據內視鏡椎間盤切除手術無益於回復腰椎穩定一點，即謂對原告而言內視鏡椎間盤切除手術為非必要之醫療行為，原告前述主張，要難採認。⒌至原告雖以病歷資料遭事後竄改、鑑定機關違法濫權，否認鑑定報告可採。然查：
⑴萬芳醫院已解釋係因原告對病歷系統設計、製作流程有所誤
解（見本院卷㈣第42至44頁），且兩造更針對原告有所質疑之被證17病歷專用紙當庭檢視，確認確實存在本院調回之萬芳醫院病歷資料內，並接連於98年2月23日、24日、25日病歷專用紙之後無誤（見本院卷㈤第138頁背面至第139頁），另業經證人姚敏思、 曾珮雯 到庭就萬芳醫院檢查報告之製作及列印程序予以說明（見本院卷㈣第77至79頁），證人姚敏思更證稱其所製作之MRI檢查報告沒有可能被其他人竄改（見本院卷㈣第78頁），原告空言質疑病歷記載之真實，顯不足採。
⑵另原告指摘醫審會偏袒被告部分，因醫事鑑定小組委員多為
醫事專家，具備專業醫療專業知識，且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見，有行政院衛生署醫事審議委員會設置要點在卷可參（見本院卷㈣第324至325頁）。又醫審會鑑定過程係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而真實可信，無偏頗當事人任何一方之可能，所為鑑定意見自足供本院參酌。況醫審會出具之鑑定報告內容與臺北榮民醫院函覆之鑑定意見互核亦無相矛盾或有衝突之情，且鑑定報告所引用者除萬芳醫院病歷資料外，並有參酌臺北榮民總醫院、馬偕紀念醫院及長庚醫院病歷、檢查報告、影像光碟等資料，是以，原告前揭所舉，尚無足推翻醫審會及臺北榮民總醫院之鑑定結果，其指摘亦無可取。
⑶此外，原告雖聲稱洪國盛於98年2月24日為其進行之手術為
PELD手術（即內視鏡雷射椎間盤切除手術），然綜觀萬芳醫院所有病歷資料，從未記載手術名稱為PELD手術，手術同意書更明載建議手術名稱為「內視鏡椎間盤切除手術」（見調解卷第43頁）、病人手術部位圖示表亦載有「內視鏡椎間盤切除手術」等文字（見本院卷㈠第129頁），洪國盛亦表示其自始即係以中文向原告說明採用之手術為內視鏡椎間盤切除手術，並未以醫學簡稱PELD向原告口頭告知手術名稱（見本院卷㈤第122頁背面），醫審會鑑定報告就此也說明「PELD（percutaneousendoscopiclaserdiscectomy）手術，係指經皮內視鏡雷射內視鏡椎間盤切除術，而本案依手術記錄，洪醫師所施行之手術方式係內視鏡椎間盤切除術（endoscopicdiscectomy）」（見本院卷㈤第86頁），足徵原告指稱洪國盛所施行者為經皮內視鏡雷射椎間盤切除手術，恐係其不諳醫學、專業不足，無從明確區分內視鏡椎間盤切除手術與經皮內視鏡雷射椎間盤切除手術間之不同，有所誤解而致，應認原告前述主張殊不足採。
⒍綜上，原告主張洪國盛未正確評估其病情是否符合內視鏡椎
間盤切除手術之適應症，即建議以非必要之內視鏡椎間盤切除手術為治療方法，認洪國盛有醫療疏失，難謂可取。
㈡、關於洪國盛於為原告進行內視鏡椎間盤切除手術之過程有無疏失部分：
⒈醫審會鑑定報告就洪國盛進行內視鏡椎間盤切除手術過程有
無疏失表示「依萬芳醫院病歷紀錄記載，病人於98年2月24日接受手術治療，術後病人情況穩定，2月26日之神經學檢查結果顯示四肢之肌力均為滿分，並無神經受損之情形，因此病人並於當日（2月26日）出院，由此可見術後病人並無腰椎基本功能喪失之情形，亦無術後腰椎移位及薦椎壓迫神經，故本案手術並無不當。術後依4月4日病人於萬芳醫院、11月9日於臺北榮民總醫院及100年1月3日馬偕醫院等磁振造影檢查結果，確實並無手術起點位置錯誤之情形，而病人之第4-5腰椎仍有餘留之椎間盤，然未有突出現象，此均顯示手術並未過度切除椎間盤。依臺北榮民總醫院之神經電生理檢查（98年7月8日）結果報告為正常，病人於手術後4個月又14日至臺北榮民總醫院接受神經電生理檢查結果仍為正常，此表示洪國盛醫師施行手術時並未傷及神經，且100年1月3日馬偕醫院之磁振造影檢查結果，亦無椎間盤再突出情形」（見本院卷㈤第86頁背面），足見醫審會業於綜合審酌萬芳醫院、臺北榮民總醫院、馬偕醫院、長庚醫院全部病歷資料、檢查報告及醫療影像，並參酌兩造歷次書狀及本院言詞辯論筆錄後，勾稽比對萬芳醫院98年4月4日、臺北榮民總醫院100年1月3日磁振照影檢查結果，確認並無手術起點位置錯誤、並未過度切除椎間盤之情；互核參照臺北榮民總醫院98年7月8日、馬偕醫院99年12月24日神經電生理檢查結果，確認手術未傷及神經，堪見洪國盛於系爭手術中，已盡相當注意之能事，對系爭手術之進行合乎醫學知識及現行醫療常規，原告徒憑其術後存有相當不適症狀，單以個人主觀臆測為論據，推述洪國盛執行系爭手術有疏失，無從證明所指為真，其於此主張，當難認有據。
⒉原告復主張萬芳醫院不具備執行內視鏡椎間盤切除術之醫療
水準，洪國盛不具備施行內視鏡椎間盤切除手術之醫學專業，即為原告進行內視鏡椎間盤切除手術，自屬有醫療疏失云云。然醫審會鑑定報告明確表示具有神經外科或骨科專科醫師之資格，且於行政院衛生署認定之教學醫院，即可施行內視鏡椎間盤切除手術（見本院卷㈤第87頁），而洪國盛於系爭手術時為萬芳醫院之神經外科主任，此為兩造所無爭執者，且曾經臺灣神經脊椎外科醫學會聘請擔任理事，更經獲選為美國神經外科醫學會之國際會員，有聘書、當選證書在卷可證（見本院卷㈠第161至164頁），則洪國盛具有神經外科專科醫師資格應屬無疑，而萬芳醫院為一所醫學中心教學醫院，成立於86年，為臺灣第一家公辦民營之市立醫院，現由臺北市政府委由臺北醫學大學經營，有網頁資料在卷可佐（見本院卷㈤第175頁），自亦符合醫審會鑑定報告所稱之行政院衛生署認定之教學醫院無誤，從而，原告空言爭執洪國盛未具專業技能不得於萬芳醫院為原告執行內視鏡椎間盤切除手術，進而推論洪國盛有醫療過失，當不足採信。
⒊甚者，原告雖主張其因系爭手術受有腰椎基本功能喪失、腰
椎L4-5椎間盤破損、左腳肌肉伸縮度差，無法正常彎曲走路、臀部至腳掌神經經常抽痛，雙腳出現反應遲頓、麻木、疼痛、無力、走路拖地及灼熱感之症狀，站起來腰椎凹陷，沒有穿護腰帶不會走路、神經呈現持續發炎狀態等傷害，然醫審會鑑定報告指出「依萬芳醫院病歷紀錄記載，病人於98年2月24日接受手術治療，術後病人情況穩定，2月26日之神經學檢查結果顯示四肢之肌力均為滿分，並無神經受損之情形，因此病人並於當日（2月26日）出院，由此可見術後病人並無腰椎基本功能喪失之情形，亦無術後腰椎移位及薦椎壓迫神經」、「依臺北榮民總醫院之神經電生理檢查（98年7月8日）結果報告為正常；馬偕紀念醫院之神經電生理檢查（99年12月24日）結果，記載為L4-S1（第4、5腰椎，第1節薦椎共3條）之神經根病變，而病人於萬芳醫院之手術時間為98年2月24日。病人於手術後4個月又14日至臺北榮民總醫院接受神經電生理檢查結果仍為正常，此表示洪國盛醫師施行手術時並未傷及神經，且100年1月3日馬偕醫院之磁振造影檢查結果，亦無椎間盤再突出情形，因此本案由時間點推算，與手術無關」、「臺北榮民總醫院之磁振造影（98年11月9日）及馬偕紀念醫院磁振造影（100年1月3日）檢查，結果亦均無椎間盤突出合併神經壓迫情形」、「綜合林口長庚醫院之病歷紀錄以觀，病人之雙下肢疼痛、無力及麻木感已有2年之久，診斷為第3至第5腰椎脊椎管腔狹窄。依手術紀錄，97年2月22日並無記載有第L4-L5節椎間盤突出之情形。
因此上述症狀並非腰椎第L4-L5節椎間盤突出所引起。且由此可見，病人上述之症狀於接受手術治療前，已有2年之久，術後上述症狀雖有部分改善，惟仍有未完全復原部分」（見本院卷㈤第86頁背面至87頁），臺北榮民總醫院102年1月6日北總神字第0000000000號函鑑定意見略以「依本件全部病歷觀之，左下肢疼動在手術後原告稱仍持續，但原告仍能下床行走，因此並未如原告所稱腰椎基本功能喪失之情況，否則原告應無力坐起及下床行走。本案應是腰痛及腳痛使用此經皮內視鏡手術，並未能達到去除疼痛的效果」（見本院卷㈣第334頁），足徵原告術後並無其所稱腰椎基本功能喪失之情形，亦無術後腰椎移位及薦椎壓迫神經結果，而原告固執萬芳醫院98年4月4日急診護理記錄有劃除HIVD（即椎間盤破裂）之情，述稱系爭手術造成其椎間盤破損，然萬芳醫院就此已解釋急診護理記錄原記載HIVD僅為臆斷，後因MRI檢查結果確認並無HIVD，故予更正劃除（見本院卷㈤第144頁背面），並經證人姚敏思證稱：「椎間盤破裂導致的L4-5節積水或瘀血因而導致腫脹可以在MRI檢查中看出，如果沒有記載，表示我沒有看到」等語（見本院卷㈣第78頁），足認被告所言係因MRI檢查結果原告並無椎間盤破裂記載，方修正急診護理記錄，當屬可信，原告徒憑此稱其於術後有腰椎L4-5椎間盤破損乙節，殊無可取，復參酌臺北榮民總醫院之內外科病人出院準備服務篩選表，分別於98年7月7日及7月9日，經不同護理師2次評估，結果均顯現原告有自我照顧能力（指進食、如廁、洗澡、穿脫衣褲鞋襪、大便控制、小便控制）及活動能力（包括移位、平地走動、上下樓梯），有內外科病人出院準備服務篩選表在卷可參（見本院卷㈡第132頁），亦與原告所謂其術後腰椎基本功能喪失、雙腳麻木無法自行走動之情有所矛盾，再佐以萬芳醫院98年2月26日之神經學檢查結果顯示原告四肢肌力均為滿分（見本院卷㈠第63頁），臺北榮民總醫院98年7月8日之神經電生理檢查結果報告顯示神經傳導正常（見本院卷㈡第153至155頁），亦徵原告術後並無肌肉或神經功能顯著惡化之現象。此外，醫審會鑑定報告更提及綜合長庚醫院之病歷記錄以觀，原告雙下肢疼痛、無力及麻木感已有2年之久，症狀並非腰椎第L4-5節椎間盤突出所引起，上述症狀於接受手術治療前已存在，術後雖有部分改善，惟仍未完全復原，與臺北榮民總醫院鑑定意見所稱本案應是腰痛及腳痛使用經皮內視鏡手術，並未達成去除疼痛的效果互核相符，均認定原告主張術後所存之不適症狀係於系爭手術前已存之舊有症狀，並非系爭手術所造成。綜上可知，本件並無積極證據足以認定原告術後確受有腰椎基本功能喪失、腰椎L4-5椎間盤破損、無法行走或神經功能受損等傷害，至其餘原告所主張之術後不適症狀實係其術前原有痼疾，顯與系爭手術間並無關聯，原告指摘其現存各項傷害結果與系爭手術有相當因果關係，要非可取。
⒋從而，依卷證資料當足認定洪國盛於系爭手術過程中並無原
告所指手術起點位置錯誤、過度切除椎間盤等，致造成原告受有腰椎基本功能喪失、腰椎椎間盤破損、無法行走或神經功能受損之醫療疏失。
㈢、關於洪國盛有無於術前向原告善盡告知說明義務部分：⒈按關於如對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定
程度之危險性，依修正前醫療法第46條（現行法為第63條）第1項前段並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。又所謂告知說明義務之履行，當以實質說明為必要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務，然此並非表示所有書面之說明或同意均無效力，仍應視個案客觀具體情形，如：履行告知說明義務時說明之方式、內容，復參酌病患本人或其親屬之智識程度、理解能力，甚至對個別醫療行為之瞭解程度等，以定其效力。此外，關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，告知說明義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者，應認屬適當必要之醫療行為。
⒉原告復指述洪國盛於術前並未向其告知說明手術相關資訊，
有違反告知義務之醫療疏失，姑不論被告業已否認，且有卷存頸/胸/腰椎後開手術說明書、手術同意書、麻醉科麻醉同意書、病人手術部位圖示表、手術後病情解釋在卷為證（見調解卷第28頁、第43至44頁、本院卷㈠第129頁），該等文件上或有原告簽名，或有原告配偶楊素香、女兒陳迎璞之簽名，而原告均不爭執確係其等分別親簽文件，而原告及其女兒陳迎璞均為會計師，為具備相當教育及智識程度之人，原告對其配偶楊素香屬識字，且具與一般人相當之瞭解書面文義智識程度，尚無爭執，衡諸頸/胸/腰椎後開手術說明書、病人手術部位圖示表、手術後病情解釋內容，顯為一般人可得理解，原告及其配偶、女兒既願在前揭文件上親自簽名，應認其等對於前揭文件上所記載之事項均已瞭解並表明同意，堪認萬芳醫院及洪國盛尚無違反醫療行為告知說明義務之情。
⒊原告雖質疑前揭文件非均由其本人親簽，有違告知說明程序
。然觀之醫療法第63條、第81條或醫師法第12條之1規定，所列醫療機構或醫師為告知說明之對象均包含病人、配偶、親屬及家屬，則前揭文件雖分由原告、原告配偶及原告女兒簽名，仍應認無礙被告已為告知說明義務之履行，原告空言限制告知說明之對象，與法相悖，已難採認。再由證人即原告女兒陳迎璞當庭證稱：「我於麻醉同意書簽名之後，把文件帶去給原告過目，原告看完之後就很激動的說，這個手術醫師在門診時有告訴他是意識清醒的，但是麻醉同意書上有寫是全身麻醉，當時我立刻下樓去麻醉師辦公室確認」等語（見本院卷㈣第49頁背面），堪見縱前揭文件非全由原告親自簽署，然原告配偶及女兒於簽署後，均有將前揭文件交由原告過目閱覽，並於發現有與原告所知手術醫療資訊不符之情形時，即時向相關醫師反應尋求解釋，則原告以被告透過分交前揭文件之方式，阻其獲取完整之醫療資訊，主張被告有迴避告知說明義務之嫌，實難謂有據。加以，原告前已因頸椎及腰椎病症曾在長庚醫院接受手術，術後再因左腳復原不良，前往和信醫院、國泰醫院及長庚醫院求診，若洪國盛於門診診療原告時，未向已對該病症情形具有相當瞭解及認知基礎之原告詳予為告知說明手術效益及手術風險，原告究竟有無可能同意進行系爭手術，並由洪國盛安排手術時間，饒有疑義。又對於脊椎、脊髓及脊神經等相關手術具高度風險性之情，依一般生活常識即可知悉，況依原告智識程度及過往醫療經驗，其斷無全然不知之理，原告泛稱洪國盛告知系爭手術無風險，而全未說明手術成功率或後遺症，其係因不知情始同意進行手術等情，顯與常情有違，難予採信。
⒋甚者，倘原告對於手術同意書等文件所載內容認有無從理解
或尚有疑義之處，衡情當非不得於手術施行前再向洪國盛提問，甚或於醫療手術實施前，病患縱已有簽署手術同意書之情事，仍有權表示不同意而隨時終止手術之開始進行，且對照證人陳迎璞前述證述內容，可見原告於對麻醉同意書記載內容發現疑義時，隨即有向麻醉醫師進行確認之舉止，卻未於術前表示手術同意書內容有所不明，亦未阻止系爭手術之進行，可徵原告表示手術同意書之簽署不足彰明其已理解手術同意書之相關內容，據以為其對手術認知或理解情形之憑據，進而爭執簽署同意手術之效力，自非可採。
⒌況侵權行為及債務不履行之債，須確有損害發生，且損害之
發生與侵權行為或債務不履行間有相當因果關係始能成立。縱認洪國盛於術前未經詳為告知說明而有過失，或未依債之本旨履行而可歸責時，惟洪國盛所為醫療相關處置難認有何違反一般醫療常規情事存在，本件更無積極證據足以認定原告主張其受有之腰椎基本功能喪失、腰椎L4-5椎間盤破損、左腳肌肉伸縮度差，無法正常彎曲走路、臀部至腳掌神經經常抽痛，雙腳出現反應遲頓、麻木、疼痛、無力、走路拖地及灼熱感之症狀，站起來腰椎凹陷，沒有穿護腰帶不會走路、神經呈現持續發炎狀態等傷害，係因系爭手術施作不當所致，已詳如前述，故依客觀事證，尚無洪國盛術前未善盡告知說明義務與原告所稱傷害等損害結果之發生間有何相當因果關係可認，揆諸前諸說明，原告以洪國盛違反告知說明義務，依侵權行為及債務不履行之規定，請求被告應負損害賠償之責，亦非有據。
㈣、綜上，本件原告雖指摘洪國盛未據醫療常規評估原告有無施行內視鏡椎間盤切除手術之必要性、於手術進行過程有諸多不當疏失、未於術前向原告善盡告知說明義務，致原告受有腰椎基本功能喪失、腰椎L4-5椎間盤破損、左腳肌肉伸縮度差，無法正常彎曲走路、臀部至腳掌神經經常抽痛，雙腳出現反應遲頓、麻木、疼痛、無力、走路拖地及灼熱感之症狀，站起來腰椎凹陷，沒有穿護腰帶不會走路、神經呈現持續發炎狀態等傷害，惟洪國盛於當時當刻所採取之醫療處置行為，依卷存證據以觀，難認悖於一般醫療常規，且依當時情狀，可認已盡醫療上相當注意之能事，尚難認洪國盛有何醫療疏失行為存在，萬芳醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，且要無可歸責之事由，縱原告術後存有其所述身體不適情狀之損害，但亦無法證明與洪國盛之醫療處置具有因果關係，則原告請求被告負擔侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，自難准許。
五、綜上所述，原告因施行內視鏡椎間盤切除手術之術後情況，未若其先前預期目標，溯及推認洪國盛術前評斷不當、手術過程有疏失，且未於術前盡告知說明義務，實則，經本院審酌卷存證據並參酌醫審會鑑定報告及臺北榮民總醫院鑑定意見，認洪國盛所採取之醫療處置行為，尚無悖於一般醫療常規之瑕疵，且依當時情狀，可認已盡相當注意之能事，原告復未有其他舉證以實其說，是無足認定洪國盛有故意或過失不法侵害原告權利或未依債之本旨為給付之情事，萬芳醫院亦無庸依民法第188條規定負擔僱用人之損害賠償責任，或應負擔債務不履行之損害賠償責任。從而，原告請求被告連帶給付12,077,222元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部份，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年1月27日
民事第八庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月27日
書記官吳芳玉