裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重訴字第36號民事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重訴字第三六號
原告乙○○被告甲○○右當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（九十一年度重附民字第二五七號）移送前來，本院（言詞辯論終結期日：九十二年二月二十五日）判決如左：
主文被告應給付原告新台幣捌佰貳拾萬元，及自民國九十一年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千一百萬元，及自〔刑事附帶民事起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十五年底至八十七年底，連續向原告佯稱：其已取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈 卡爾思 〉等外國知名品牌化妝品及整形美容用之〈膠原蛋白〉之在台銷售代理權，獲利甚可觀等不實事項，致原告陷於錯誤而向其投資，而致受有二千一百萬元之損失。其所犯詐欺部分已經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）判處有期徒刑二年，經被告上訴鈞院，並判處罪刑確定。
三、證據：提出被告戶籍謄本一件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十九年度偵字第二五一六號〔含本院九十一年度上易字第三三六號、嘉義地院八十九年度易字第五三六號〕被告詐欺刑案偵審全卷。
理由
一、被告經合法通知未於言詞辯論其日到場，經核無【民事訴訟法】第三百八十六條各款所定情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告主張被告意圖為自己不法之所有，於八十五年底至八十七年底，連續向其佯稱伊已取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等外國知名品牌化妝品及整形美容用之〈膠原蛋白〉之在台銷售代理權，獲利甚可觀等不實事項，致原告陷於錯誤而向其投資，致受有損失之事實，業據其於法務部調查局嘉義市調查站｛下稱〈嘉義市調站〉｝調查時提出《匯款回條》、《存款憑條》（均影本‧參見嘉義地檢署八十九年度偵字第二五一六號卷第二一—二七頁）、《錄音譯文》（參見上開偵查卷第八十三頁附件）為證，被告雖未到場，亦未提出書狀作何爭執，但已於被訴詐欺之刑事程序中所否認，並以伊皆係為生意及轉投資資金週轉借貸，絕未向原告表示取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等化妝品及〈膠原蛋白〉在台銷售代理權等語置辯，然查：
（一）被告實際上並無取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等化妝品及〈膠原蛋白〉在台銷售之代理權，已據其在被訴詐欺案件在〈嘉義市調站〉調查時自承在卷（參見嘉義地檢署八十九年度偵字第二五一六號卷第七頁），並經訴外人【林文成】、【 陳秋樺 】於〈嘉義市調站〉陳述明確｛參見上開偵查卷第四一、五九頁〔調查筆錄〕｝。而觀原告於刑事程序中所提之《錄音譯文》內容，被告陳稱：「我們投資有兩項，一是化妝品，一是膠原。膠原是用於縫合整形用的‧‧‧。」、「是我們自己代理，人家透過財團，我們再透過財團代理—協和集團。」、「我們另外代理再透過他們。因為我們是小國家，我本身只是個小客戶，我要向製造廠商取得產品，就要透過財團，財團等於是給我們做保證，所以我和協和簽約，取得東亞代理權，‧‧‧。」、「我們目前的資本額有六仟多萬。包括化妝品和膠原在內。二種都透過協和代理，而貿易公司則分兩家。」、「（原告之姊夫【 許榮煌 】問：在妳的資本額六仟多萬裡面， 淑惠 和我太太所占的比率有多少？）‧‧‧整體來講她們兩個占三分之一少一點點，是蠻多的。」、「‧‧‧我和廠商有簽約，每年要維持基本額度的營運，‧‧‧為了要維持基本額度，所以我把利潤都補上去，這就是為什麼我們的利潤沒辦法發放的原因。‧‧‧。」、「膠原在台灣有三家代理，我們只是其中一家。‧‧‧。」、「‧‧‧目前化妝品是卡爾思，期限還剩一年。以前是蓓麗，蓓麗權利金已讓給別人了。我們是卡爾思台灣的總代理，我們不是經銷商。代理和經銷不一樣，我們全是代理。」（參見嘉義地檢署八十九年度偵字二五一六號卷第八三頁〔訊問筆錄〕附件）等語，可見原告主張被告向其佯稱伊已取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等外國知名品牌化妝品及整形美容用之〈膠原蛋白〉之在台銷售代理權之事實，並非無據。而被告於前開刑事程序中雖抗辯：「‧‧‧他（即原告）說他姊夫在大陸做生意，他姊夫很少回台灣，難得要到嘉義來找我，他姊姊的錢有些套在我這裡，他叫我看要如何安撫他姊姊，這樣他比較好做人，不然他壓力滿大的。『錄音帶內容我是有這樣說』，不過那是乙○○叫我這樣說的，他說這樣他比較好跟他姐姐及姊夫交代。‧‧‧。」（參見嘉義地院八十九年度易字五三六號卷第五三頁），惟被告於八十八年七月二十五日經原告之姊夫【許榮煌】詢問：「妳的營運狀況照以前來講都很正常，現在呢？」，乃回答：「‧‧‧目前資金凍結的原因有三：‧‧‧我只好採多元化處理，找人來接手或還給公司去做。還有現在已經有眉目了，就是協和公司的襄理 彼得 願意來接手，他的兄弟姊妹和朋友—彭大哥預估要接掌兩仟或三仟萬。」，嗣於八十八年八月七日與原告通話時亦陳稱：「 彼德 已經答應接手，先接二仟萬，‧‧‧這2000萬是彼德他們先幫我們解困的。彼德一股，彭大哥一股，彼德之姊妹和兄弟各一股。有些事機密不要電話中談，錢能進來是最好的解決之道。」（參見上開偵查卷《錄音帶譯文》），而苟如被告所言錄音帶內容係原告叫伊這樣說的，何以私下與原告通話時，會為上開之陳述內容，可見被告所辯不足採。
（二）再者，依①訴外人【 林碧麗 】於〈嘉義市調站〉陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；約於八十六年十二月間，甲○○透過我同事乙○○出面向我訛稱： 渠因 從事外國化妝品代理銷售業務，亟須資金週轉云云，要求向我借貸；我在不疑有詐情況下，乃陸續匯款借予 陳女 ，迄八十七年五月二十日止，共借予‧‧‧九十萬元；不料，約自今年八月間，陳女因財務危機，停止發放利息，我乃向渠提領二十萬元入帳，翌㈨月間，陳女即倒債，經同事們轉告渠根本未實際從事化妝品代理銷售業務，我始知受騙七十萬元。」｛參見嘉義地檢署八十九年度偵字第二五一六號卷第二八頁反面、二九頁〔調查筆錄〕｝；②訴外人【 溫錦好 】於〈嘉義市調站〉陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；約於八十八年三月二十五日，甲○○透過乙○○及其友人郭怡麟等人介紹，前來我住處向我訛稱：渠因從事『膠原』（拉皮用途）進口等業務，一時資金短缺，若未調資金軋票，則將因退票而遭台北進口代理商認定信用破產云云，要求我即刻借予現金‧‧‧六十萬元，我在不疑有詐情況下，乃借予六十萬元，陳女並於借款時表示，將於二、三日內償還借款，不料，陳女取款後即未償還本金給我，嗣經我與 溫叔惠 等人發現陳女根本沒有實際從事『膠原』進口業務，我始知受騙。」｛參見嘉義地檢署前開偵查卷第三二頁反面、三三頁〔調查筆錄〕｝；③訴外人【 賴秋香 】於〈嘉義市調站〉陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；約自八十七年初起，甲○○透過我同事乙○○出面向我訛稱：渠因從事外國化妝品代理銷售業務，亟須資金支付進口化妝品稅金等，要求向我借貸現金供週轉，我在不疑有詐情況下，乃陸續提領現金借予陳女；迄八十七年底左右，共借予‧‧‧一百三十萬元。不料，約自八十八年七月間起，陳女因財務週轉困難，即停止發放利息，經同事們轉告渠根本未實際從事化妝品代理銷售業務，我始知受騙。」（參見嘉義地檢署前開偵查卷第四四頁反面、四五頁）；④訴外人【 陳玉櫻 】於〈嘉義市調站〉陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；約於八十七年三月十二日，甲○○透過中華電信公司嘉義營運處專員乙○○向我訛稱：渠因正從事『膠原』（整型美容用途）代理進口業務，急需資金週轉云云，要求向我借貸‧‧‧五十萬元，我因信任乙○○，故在不疑有詐情況下，借予現金五十萬元，該借款於一個月後（即八十七年四月十二日）償清，陳女旋於八十七年五月十九日又以同一理由，向我借得五十萬元，並向我要求長期借貸，不料，迄八十八年九月間，陳女即因財務週轉困難，未再支付我利息，嗣後，經乙○○向我告知，陳女根本未取得國外『膠原』進口之代理權，我始知受騙。」（參見嘉義地檢署前開偵查卷第四八頁反面、四九頁）；⑤訴外人【 陳江 冉妹 】於〈嘉義市調站〉陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；甲○○約自‧‧‧八十四年間起，多次前來我住處向我訛稱：渠已與新加坡『協和集團』（原設址於香港）簽立合約，正式取得瑞士蓓麗等外國知名化妝品在台銷售之代理權，要求我共同投資獲利云云，我在不疑有詐情況下，乃陸續以現金方式，付款給陳女，投資該代理銷售業務；迄八十七年間起，陳女又向我訛稱：渠透過協和集團，已另取得瑞士不詳品牌之『膠原』（整型美容用途）在台銷售之代理權，由於陳女皆按期給付我股利，使我誤信投資該等業務確實有利可圖，迄八十七年十二月底止，我投資總額已達‧‧‧八百七十萬元；不料，自八十八年元月起，陳女突然宣告倒債，未再發放股利給我和其他投資人，嗣經側查結果，陳女根本從未取得任何外國化妝品及『膠原』在台銷售之代理權，我始知受騙。」、「（問：妳有無補充意見？）貴站向我查證前，甲○○曾向我請託，於作證時，須證稱吾等財務往來係基於借貸關係而非投資關係，並減小『借貸』金額云云，我為了避免觸犯偽證刑責，願意據實回答，無法接受渠請託。」（參見前開偵查卷第五四頁反面、五五、五六頁反面）；⑥訴外人【 黃梅娥 】陳稱：「（問：甲○○有無涉嫌向妳詐財？）有的；約於八十七年四月初，甲○○透過中華電信公司嘉義營運處專員乙○○向我訛稱：渠因正從事『膠原』（整型美容用途）代理進口業務，因『膠原』係現今美容業需求量相當大，若投資該產品，可獲厚利，要求我參與投資，我不疑有他，於八十七年四月九日、七月三日、十二月九日，分別投資‧‧‧五十萬元、五十萬元及二十萬元，並依甲○○指示匯入其設於合作金庫南嘉義支庫0000000000000帳號內，至八十八年四月二十日起，甲○○即未再發放股利，且經我多次催討所投資款項，甲○○均未能如期償還，復經乙○○向我告知，陳女根本未取得國外『膠原』進口代理權，我始知受騙。」（參見前開偵查卷第六一頁反面、六二頁）等語，足見被告係以經營化粧品業務需要為由，招攬原告等人投資或向 渠等 借貸，使原告等人誤信為真，陷於錯誤而交付金錢，此為本院刑事庭所同認，因以被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，而判處有期徒刑一年六月確定在案，有本院依職權調取之前開刑案全卷足憑，足認被告空言抗辯絕未向原告表示取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等化妝品及〈膠原蛋白〉在台銷售代理權云云，並無可取，自堪信原告之前開主張為真實。
（三）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前（下稱修正前）【民法】第一百八十四條第一項前段定有明文。查：被告並無取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等化妝品及〈膠原蛋白〉在台銷售之代理權，竟向原告佯稱其已取得該等物品之代理權，致使原告陷於錯誤而對其投資，因而受有損害，則原告依前開規定請求被告負損害賠償責任，即非無據。惟原告雖主張遭被告詐騙之金額為二千一百三十萬元云云，然已為被告於前揭刑案中所否認（參見本院九十一年度上易字第三三六號刑案卷第一六九、一七０頁），而被告於〈嘉義市調站〉僅自承對原告倒債之金額僅為八百二十萬元（參見嘉義地檢署前開偵查卷第五頁反面），並抗辯稱：「自八十五年底起，我交付給乙○○之資金中，有一部分係利息，另有一部分則為本金，但是 溫女 卻將每筆資金，一律以股利計算，致使債權金額浮增為二千一百餘萬元，實際上，我僅虧欠其八百二十萬元。」等語（參見嘉義地檢署前開偵查卷第八頁反面），參以原告在本院刑事庭所稱：「（問：你是否借被告二千一百三十萬元？）我是與我姊姊投資被告的事業，我姐姐是透過我投資的。」、「（問：你分到多少紅利，為何借被告這麼多錢？）她每兩個月發一次利潤，是再加上利潤投資的。」（參見本院前開刑案卷第三一頁）等語相符，參以原告於嘉義地院調查時所述：「（法官問：你投資二千壹佰三十萬元？）一開始二百多萬一直投資下去，但實際上沒有二千多萬，但壹仟五百萬元差不多‧‧‧」等語（參見嘉義地院前開刑案卷第二一頁），可見原告請求之二千一百萬元乃加上利潤之金額，然原告既是因被告之詐欺侵權行為而受有投資金額之損害，其請求被告給付之損害賠償數額，即應以實際交付之投資金額為其損害賠償之數額，始符合侵權行為「損害填補」之法則。經核原告於〈嘉義市調站〉所提出之《乙○○匯款予甲○○之明細表》所列獲「利潤」合計為一五、五一七、五六五元（影本‧參見嘉義地檢署前開偵查卷第二０頁），如予扣除後之金額為五、七八二、四三五元｛即21,300,000-15,517,565=5,782,435元｝，核與其原告於前開刑案〈嘉義市調站〉調查時提出之《匯款回條》、《存款憑條》（均影本‧參見嘉義地檢署前開偵查卷第二一－二七頁）合計金額為五、七七四、七三二元相近，然因該金額僅係被告以匯款方式交付之金額，自難單憑該回條或憑條統計正確之金額，且被告既於〈嘉義市調站〉自承對原告倒債之金額僅為八百二十萬元，而原告又未能舉證證明實際被詐欺之金額超過八百二十萬元，自應以被告自承之金額較為可採，則原告所得請求被告賠償之金額應為八百二十萬元，逾該金額之請求即屬無據。至被告於刑事程序中所提之《本息清償明細表》雖載實付利息一
四、六六七、０一五元（參見本院前開刑案卷第一八二、二二一頁），惟其中有些款項是涉另筆債權債務，即「代墊」部分，故數字上有所出入，自難以其所載金額為認定原告受詐欺之金額。
（四）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；修正前【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。再者，送達不能依【民事訴訟法】第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；【民事訴訟法】第一百三十八條定有明文。而〔民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。〕（最高法院八十九年度台聲字第一三號裁定參照）。查：本件原告請求被告應賠償之金額，依修正前【民法】第二百十三條第二項〔因回復原狀而應給付金額者，自損害發生時起，加給利息。〕之規定，原得請求自損害發生時起之法定遲延利息，然原告請求自〔刑事附帶民事起訴狀〕繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開所得請求之範圍，自無不合；又原告〔刑事附帶民事起訴狀〕繕本係於九十一年十一月一日依【民事訴訟法】第一百三十八條寄存送達於嘉義市警察局第一分局北鎮派出所，有送達證書附於本院九十一年度附民字第二五七號卷可稽（參見該卷第三頁），則原告請求被告應自九十一年十一月二日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，即應准許。
四、綜上所述，原告主張被告意圖為自己不法之所有，於八十五年底至八十七年底，連續向其佯稱伊已取得瑞士〈蓓麗〉、法國〈卡爾思〉等外國知名品牌化妝品及整形美容用之〈膠原蛋白〉之在台銷售代理權，致其陷於錯誤而向其投資，致受有損害，應屬實情；惟其所受之損害額僅為八百二十萬元，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應賠償其八百二十萬元及自九十一年十一月二日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，洵屬正當，應予准許；至其請求超過上開應准許部分，已非正當，要難准許，應予駁回。
五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件命被告給付原告之金額為八、二００、０００元，而駁回原告請求之金額為一二、八００、０００元，均已逾一百五十萬元，則兩造對本判決不利部分均得提起第三審上訴，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十二年三月十一日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。