臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第94號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第94號

上訴人

即被告 張凱鈞

指定辯護人 張家禎 律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第214號，中華民國113年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵緝字第31號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、張凱鈞於民國110年9月間，經網路遊戲「傳說對決」認識BJ000-A110169之少年（93年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。其於110年9月22日14時許，前往A女位在高雄市○○區之住處留宿，並於同日14時許及110年9月23日0時許、19時許，在上址住處，以其手指、性器進入A女性器之方式，與A女發生性交行為時（所涉強制性交部分經檢察官為不起訴處分），基於違反本人意願使少年被拍攝電子訊號、成年人對少年無故竊錄非公開活動及身體隱私部位之犯意，未經A女同意，於A女不知遭拍攝之情形下，於110年9月23日20時36分、40分許，接續以其手機竊錄其與A女性交行為過程之電子訊號（如附表所示，下稱本案影像）。嗣因張凱鈞之女友陳○欣於張凱鈞手機內發現本案影像，遂與A女聯絡，A女與母親BJ000-A110169A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）報警提告，因而查悉上情。

二、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

一、上訴人即被告張凱鈞（下稱被告）雖於本院審理期間未到庭，惟觀諸其刑事上訴理由狀所載，僅爭執所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，而未提及對所涉成年人故意對少年竊盜罪有何不服之處，被告之辯護人亦表示被告未對成年人故意對少年竊盜罪部分提起上訴，有刑事上訴理由狀與本院審判筆錄可參（見本院卷第11至17、136至137頁），故本院審理範圍僅限於原判決關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，並及於與上開罪名具想像競合關係之成年人故意對少年妨害秘密罪部分，至被告未聲明上訴之成年人故意對少年竊盜罪部分，則不在本院審理範圍，合先敘明。

二、被告之辯護人固主張檢察事務官之勘驗報告不具證據能力等語（見本院卷第91頁），惟本判決未引用上開勘驗報告作為不利被告之證據，故不贅述此部分之證據能力。又本判決所引用之供述、非供述證據，除上開有爭執之部分外，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告之辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院審理傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽（見本院卷第101至105、133頁），依法爰不待其陳述，逕行判決。

貳、認定事實所憑之證據及理由

　　被告於本院審理時雖未到庭，然其於原審審理時坦承有於上開時、地與告訴人A女性交，並拍攝本案影像，然矢口否認有何違反本人意願使少年被拍攝電子訊號等犯行，辯稱：拍攝前有告訴告訴人A女「我要拍了」，告訴人A女沒有拒絕的反應云云。辯護人則以：被告拍攝時係以手機從高處往下朝告訴人A女拍攝，非以隱匿、偷拍角度為之，告訴人A女應非全然不知拍攝情事；又告訴人A女對被告提出之妨害性自主告訴，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）以111年度調偵緝字第31號為不起訴處分，顯見告訴人A女對案發時之證述已具不可信之情況，不得僅依告訴人A女之指訴作為認定被告有罪之唯一證據等語，為被告辯護。經查：

一、被告於110年9月間經網路遊戲「傳說對決」結識告訴人A女，於110年9月22日14時許，前往上址住處留宿，並於同日14時許及110年9月23日0時許、19時許，以其手指、性器進入告訴人A女性器之方式，與告訴人A女發生性交行為時，於110年9月23日20時36分、40分許，持手機拍攝本案影像等節，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承在卷（見警卷第3至7頁；橋頭地檢署111年度偵緝字第634號卷〈下稱偵二卷〉第33至35頁；原審卷第64至65、350頁），並經證人即告訴人A女於警詢、偵訊及原審審理時（見警卷第14至20頁；橋頭地檢署111年度偵字第3190號卷〈下稱偵一卷〉第21至24頁；原審卷第175至181頁）、證人陳○欣於警詢及偵訊時（見警卷第9至12頁；偵一卷第33至36頁）、證人即告訴人B女於偵訊時（見偵一卷第25至26頁）證述明確，且有原審勘驗筆錄（見原審卷第127至128頁）、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表（見警卷第35至36頁）、A女手繪房間內配置圖（見警卷第37頁）、被告IG帳號（00_00_00）擷圖（見警卷第39頁）、證人陳○欣IG帳號（_00000.00）及臉書帳號（辣椒）擷圖（見警卷第39至40頁）、告訴人A女與「鈞」之LINE對話訊息擷圖（見警卷第40至41頁；偵一卷第52至102頁）、證人陳○欣IG帳號「_00000.00」之限時動態擷圖（見警卷第43至48頁；偵一卷第103頁）、告訴人A女與「Chrischen」之IG對話訊息擷圖（見警卷第48至50頁）、告訴人B女與證人陳○欣之臉書、IG對話訊息擷圖（見偵一卷第41至51、105至107頁）在卷可憑，是此部分事實，堪可認定。

二、據告訴人A女於警詢及偵訊時證稱：我當時在房間內用電話與朋友聊天，被告突然拿走我手機並切斷通話後，便脫掉褲子和我發生性行為，過程約10分鐘，當時我根本不知道被告有拿手機拍攝；我事後在IG上看到證人陳○欣的限時動態，才知道有被拍攝等語（見警卷第14至16頁；偵一卷第23頁），及於原審審理時證稱：我沒有看到被告拿手機出來拍攝，被告也沒有跟我說過他要拍攝等語（見原審卷第180至181頁），對照被告於警詢時供稱：我有偷拍與告訴人A女性行為之過程，告訴人A女不知道我有拍攝等語（見警卷第5至6頁），與告訴人A女之證述互核一致，考量被告嗣於原審審理時未敘及其上開警詢陳述有何遭非法取供致不實陳述之情（見原審卷第65頁），應係出於任意性所為，則其接受警方詢問時距案發時間未久，印象尚屬清晰，較無時間權衡及考量訴訟上之利弊得失等節，相較其嗣後於偵訊及原審審理時之供述，應更為可信，足認被告未事先徵詢及經告訴人A女明確表示同意，即以手機拍攝本案影像。

三、被告與其辯護人固以前詞置辯，惟查：

(一)經原審勘驗本案影像，勘驗結果略以：《附表編號1影像》鏡頭角度係由高處往下拍攝，告訴人A女正面朝上呈躺姿，臉部朝向右側，下巴位置有狀似棉被之物體遮擋告訴人A女部分臉部，告訴人A女無情緒表現，亦無任何表示同意或反對拍攝之言詞或行為。《附表編號2影像》鏡頭角度係由高處往下拍攝，告訴人A女背對鏡頭呈俯趴姿態，被告要求告訴人A女發出叫聲，告訴人A女配合發出微弱聲音，並無明顯情緒表現，及任何表示同意或反對拍攝之言詞或行為等節，有原審勘驗筆錄存卷可憑（見原審卷第127至128頁），告訴人A女之視線於上開影像中，均未朝鏡頭所在方向觀視，被告亦未持手機朝告訴人A女臉部正面拍攝，難認告訴人A女有察覺被告正持手機拍攝之情。又參以證人陳○欣於案發後以IG聯繫告訴人A女，並稱伊在被告之手機內發現本案影像等語，有證人陳○欣IG帳號之限時動態及對話擷圖（見警卷第43至50頁）附卷可佐，及告訴人A女於原審審理時證稱：我事後經證人陳○欣告知，並將本案影像傳送給我看，才知道被告有拍攝本案影像，我當下情緒很崩潰，不想再面對被告，也不知道如何處理等語（見原審卷第176至180頁）。對照告訴人A女於原審作證時有哭泣之情緒反應致無法應訊，經原審諭知休庭並由社工師協助平復情緒，始能繼續接受訊問等節（見原審卷第179頁），及告訴人A女於案發後有自我傷害行為，此有告訴人A女自傷照片存卷可佐（見原審彌封袋內資料），足見告訴人A女於案發後心理承受相當劇烈之衝擊及壓力，顯非對被告持有本案影像一節有所預料。兼以告訴人A女經網路遊戲結識被告，並僅相識未滿1月即發生性行為，2人間並無穩定可靠之信任關係或長時交往之感情基礎；又現今科技設備及網路媒體發達，手機攝錄之影像檔案重製容易，且傳播管道多元、迅速，常人無可能輕易使缺乏信任或情感基礎之人拍攝自身性交之影像等情，堪認被告係於告訴人A女不知情之情形下拍攝本案影像。是以，告訴人A女既在不知情之情形下遭被告拍攝本案影像，自無從於拍攝當下以言詞或行為表示同意或反對，被告與其辯護人主張告訴人A女應非全然不知拍攝情事云云，並無可採。

(二)被告於警詢時供稱：我有偷拍與告訴人A女性行為之過程，告訴人A女不知道我有拍攝；我是在性行為過程中拿手機出來拍，我不知道告訴人A女知不知道我有在拍攝等語（見警卷第5至6頁），未提及其有事先告知告訴人A女拍攝影像之情。嗣被告翻供於偵訊供稱：我有先問告訴人A女可否拍攝，告訴人A女稱好，但要求我不要拍攝到臉，告訴人A女有把臉遮起來云云（見偵二卷第34頁）；復於原審準備程序及審判時供稱：我要拍攝前有跟告訴人A女說「我要拍了」，告訴人A女沒有反應，也沒有口語、動作或情緒上的回應，我看不出有同意我拍攝；如果告訴人A女不同意拍攝，應該會說不要拍到臉云云（見原審卷第64、350頁），細觀被告於偵查、原審時所為辯解，非但與警詢時之供述不同，且就是否曾先口頭徵詢告訴人A女意願及告訴人A女之反應等節，供述前後互有出入且所供情境有所矛盾。倘被告係事先徵得告訴人A女同意方進行拍攝，當無可能於警詢時不予說明，反而供稱係偷拍告訴人A女等語（見警卷第5至6頁），更無可能於歷次應訊時供陳不同之告訴人A女同意或知情被拍攝之情節，且各次所供述之情境間存有矛盾，益徵被告於偵查、原審審理時之辯解，顯非本於事實所為答辯，當屬事後卸責之詞，被告上訴主張其於偵訊時所述，較為可信云云，難以採認。

(三)被告上訴主張告訴人A女所提妨害性自主告訴，經檢察官為不起訴處分，足認告訴人A女於警詢、偵訊之陳述不可採信乙節。惟細繹橋頭地檢署111年度調偵緝字第31號不起訴處分書，檢察官係以難憑告訴人A女之單一指訴，遽認被告涉犯強制性交罪嫌，而對被告為不起訴處分（見橋頭地檢署111年度調偵緝字第31號卷〈下稱偵三卷〉第27至29頁），然告訴人A女就本案違反本人意願被拍攝電子訊號、無故竊錄非公開活動及身體隱私部分，於警詢、偵查及原審審理時證述情節均屬一致，核與被告警詢所述互有相符，並有前揭證人陳○欣IG帳號之限時動態及對話擷圖、告訴人A女事後之情緒反應等事證可佐，足認告訴人A女此部分證述應屬可採，且非僅有告訴人A女之單一指訴。又被告所涉妨害性自主部分，與本案違反兒童及少年性剝削防制條例等部分，屬不同事件，被告另案所涉妨害性自主之情節，與本案犯罪事實無必然關係，不能因被告另案經檢察官為不起訴處分，逕認告訴人A女本案之指訴全不可採。是以，被告此部分主張，不足為其有利之認定。　

四、綜上，被告所辯均屬事後卸責之詞，洵不足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　

參、論罪

一、新舊法比較

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日修正公布，同時增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），其中增訂刑法第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，並於同年月00日生效；同法第315條之1第2款則未修正。兒童及少年性剝削防制條例第2條第3項、第36條第3項於112年2月15日修正公布，於同年月00日生效（下稱中間法）；又於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效（下稱現行法）。

(二)新增訂之刑法第319條之1第1項規定，較諸同法第315條之1第2款之法定刑「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，刑法第319條之1第1項為專處徒刑之罪，未較有利於行為人，是經新舊法比較結果，應適用刑法第315條之1第2款規定處斷。至修正後刑法第10條第8項增訂「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」其立法目的係為明確規範性影像之定義，對行為人並無有利或不利之情形，應適用裁判時法律，併此敘明。

(三)112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款為「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」；中間法為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。同條例第36條第3項112年2月15日修正前規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」；中間法為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。中間法係參考同年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，原定之「圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」均為「性影像」所涵蓋，並擴及一切影音圖畫等載體，同條例第36條之中間法並增訂「語音」，已屬擴張處罰客體。又現行兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款為「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」；同條例第36條第3項現行法為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，分別增訂「重製」、「持有」、「支付對價觀覽」等性剝削之定義，及「無故重製性影像」之行為態樣，核屬擴張所處罰之犯罪態樣。經新舊法比較結果，中間法及現行法均未較有利於行為人，應適用被告行為時即112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

二、兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」（最高法院107年度台上字第1133號、113年度台上字第2621號判決參照）。被告趁告訴人A女不知情之際拍攝本案影像，使告訴人A女無從表達對性交影像拍攝之意願，不啻以隱匿欺瞞之方式壓制告訴人A女對於被拍攝性交影像之意思決定自由，揆諸上開說明，自屬違反告訴人A女之意願無訛。又本案影像係以數位編碼之電子訊號方式進行紀錄，並儲存於作為載體之手機內；且內容為被告與告訴人A女性交之過程，核屬112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之電子訊號。

三、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段所定成年人故意對少年犯罪之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。被告無故竊錄告訴人A女非公開之活動及身體隱私部位，係成年人故意對少年犯妨害秘密罪，應論以上揭規定。

四、核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝電子訊號罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年妨害秘密罪。其所犯違反本人意願使少年被拍攝電子訊號罪，係以被害人年齡作為處罰要件，無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地。被告拍攝本案影像，係基於單一行為決意，於密切接近之時、地而為，各次拍攝舉措緊密，難以分別割裂為觀察評價，應合為包括之一行為，以接續犯論處。

五、被告以單一拍攝行為，觸犯違反本人意願使少年被拍攝電子訊號罪及成年人故意對少年妨害秘密罪，為異種想像競合，應依刑法第55條前段規定，從重論以違反本人意願使少年被拍攝電子訊號罪。　

肆、駁回上訴之理由

一、原審認被告罪證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己私欲，無視少年之人格身心健全發展及性隱私，趁與告訴人A女進行性行為之際，以手機竊錄本案影像，其動機及手段均非可取；並審酌本案影像之內容、時長、數量，兼以其行為侵害告訴人A女對於拍攝性交影像之決定自由，致告訴人A女承受深刻且難以抹滅之心理傷害；又其與告訴人A女嗣雖達成調解，然未依調解筆錄履行給付，使告訴人A女迄今未獲償分毫等情，有原審調解筆錄、電話紀錄查詢表在卷可憑（見原審卷第113至114、253頁），難予有利於被告之量刑；兼考量被告否認此部分犯行之犯後態度，及前有因其他犯罪經法院論罪處刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見原審卷第17至20頁），暨被告於原審審理時自陳之教育程度、職業、收入（見原審卷第353頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並就沒收部分說明：㈠沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，依刑法第2條第2項規定，應逕適用裁判時法律，不生新舊法比較之問題；㈡附表所示之本案影像，係被告所錄製少年性交之電子訊號，亦屬性影像，具有得輕易傳播、儲存於各類電子產品之特性，以現今科技技術，縱刪除後亦有方法可為還原處理，基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，雖未扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案影像屬違禁物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，尚無追徵價額之必要；㈢未扣案之APPLE廠牌手機1支，為被告所有並供其犯拍攝本案影像所用，此據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第212、350頁），核屬其拍攝少年性影像之工具，未據扣案，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、本院經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及沒收之諭知亦屬允當。被告上訴執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真

附表：