裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第3060號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第3060號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊川毅指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6147號），本院判決如下：
主文楊川毅犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，各罪應沒收之物，詳如附表所載。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案之愷他命伍包（驗餘淨重貳佰壹拾伍點肆捌肆公克，含空包裝袋伍只）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠壹拾玖顆（驗餘淨重伍點肆捌參公克）、大麻壹包（驗餘淨重零點肆參捌公克）均沒收，未扣案之NOKIA行動電話、NOKIA-二八○○行動電話各壹支、門號0000000000號SIM卡、門號0000000000號SIM卡各壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、楊川毅明知大麻、MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命及愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，不得販賣、持有，詎：
(一)楊川毅意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於
民國99年12月23日凌晨0時17分許，以其所有NOKIA行動電話1支，插用所有之門號0000000000號SIM卡1張，與 蔡建 鋌持用之手機門號0000000000號聯繫，約定以每公克新臺幣（下同）280元之價格，販賣愷他命予 蔡建鋌 ，嗣於如附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之價格，販賣附表一編號1所示數量之愷他命予蔡建鋌，並由蔡建鋌先行賒帳，而為牟利。
(二)楊川毅意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於100年1月22日凌晨0時許，以其所有NOKIA-2800行動電話1支，插用所有之門號0000000000號SIM卡1張，與蔡建鋌聯繫，約定以總價6,000元之價格，販賣甲基安非他命予蔡建鋌，嗣於如附表一編號2所示之時間、地點，以附表一編號2所示之價格，販賣附表一編號2所示數量之甲基安非他命予蔡建鋌，並收取該編號所示價格之現金6,000元以牟利。
(三)楊川毅意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意及持
有第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命之混合藥錠之犯意，於如附表二編號1所示之時間、地點，依附表二編號1所示之取得方式，向真實姓名年籍資料不詳之「 阿輝 」成年男子販入扣案之愷他命5包（驗前淨重215.718公克，驗餘淨重215.484公克，純質淨重194.4194公克）及購買含第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命之混合藥錠20顆（其中1顆為楊川毅所服用而未扣案）而持有之，欲伺機對外販售其中之愷他命牟利，而混合藥錠則欲供己施用，然於尚未及賣出愷他命，即為警於100年2月17日在新北市○○區○○路○段○○○巷○號住處查獲而未遂。
(四)楊川毅基於持有第二級毒品大麻之犯意，於如附表二編號
2所示之時間、地點，依附表二編號2所示之取得方式，自真實姓名年籍不詳之友人處取得第二級毒品大麻1包（綠色乾燥植物塊，淨重0.4430公克，取樣0.0050公克，餘重0.4380公克），即置放於新北市○○區○○路0段000巷0號之住處而持有之。
(五)嗣經警於100年2月17日早上9時40分許，持本院核發之
搜索票至其上址住處執行搜索而查獲上情，並扣得楊川毅預備供販賣之第三級毒品愷他命5包、施用所餘之含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠19顆、第二級毒品大麻1包、一粒眠2顆、安非他命吸食器1組、拉K盤1組、拉K卡1組、夾鍊袋10個及行動電話1支（內含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1枚）等物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照。本件警方對於上揭行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，（案號：本院99年聲監續字第1285、1329號、100年聲監續字第50、140號），程序上未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告楊川毅及辯護人，其等對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，亦即承認被告以外之人於檢察官前所為之陳述於積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，始得主張其無證據能力。又該條規定乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人蔡建鋌於偵查中在檢察官前具結後所為之陳述，均係本案被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容亦與本件犯罪事實有相當之關聯性，被告及辯護人復未提出任何證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第159條之1第2項規定，其於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
三、又按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡建鋌於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，依上開說明，原則上係屬無證據能力之證據，又其等陳述均無同法第159條之2、第159條之3所載例外可取得證據能力之情形，故無證據能力。
四、至本判決其餘下列所引用認定犯罪事實之各項證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第2項規定意旨，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面
一、關於附表一編號1所示販賣第三級毒品部分：
（一）1.訊據被告於偵查及本院審理中固不否認有於99年12月23
日凌晨0時17分以其持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，與蔡建鋌持用之手機門號0000000000號聯繫，約定以每公克280元之價格販賣愷他命予蔡建鋌之事實（見100年度偵字第6147號卷，下稱偵查卷第
190頁，及本院卷第209頁），惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：因蔡建鋌事後嫌貴，並未與我完成交易云云，然查證人蔡建鋌於偵查及審理中均一致證稱：講完電話後，當天快天亮時，我與楊川毅有在新北市○○○區○路旁碰面，結果楊川毅賣給我
10公克愷他命，共2,800元，楊川毅以1個小夾鏈袋包裝愷他命交付給我，但我錢還沒有給他，先賒帳欠他等語明確（見偵查卷第183頁及本院卷第209頁反面至第210頁），又參以證人蔡建鋌雖因於99年12月8日、
100年1月3日分別轉讓第三級毒品愷他命予 陳世康 、 洪銘鍾 而經本院判決在案，惟其業於本院101年10月17日審理程序中供稱：「這2次轉讓給我的毒品跟我在99年12月23日向楊川毅買的愷他命是不一樣的」等語在案（見本院卷第175頁），顯見證人並未供出被告為其轉讓愷他命之毒品來源對象，而獲有毒品危害防制條例第
17條第2項之減刑利益，且證人亦查無其他有何涉犯販賣第三級毒品愷他命之偵審紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是證人所為上開證述即無自身利害關係可言，況證人與被告間為朋友關係，並無怨隙，自無甘冒偽證罪之風險，而有設詞誣陷被告之理，故認證人上開證述，應屬實在。
2.再者，細觀本次證人與被告聯繫愷他命所需數量及詢價之監聽譯文內容，雖未完整呈現本次交易情形，然依該譯文所載最末兩句：「楊：28是我的本錢嘛，對不對，我以前怎麼給你?我現在還是一樣怎麼給你，我給你這樣子，要不然你就換。蔡：好，我知道，拜拜。」（見偵查卷第18頁），足見被告先前曾提供愷他命予證人，雙方顯非第一次交易，且證人當時並未表明拒買毒品之意，而尚有保留考慮之空間， 況衡 以上開監聽譯文之監聽對象係以證人蔡建鋌為主，而非被告，並以證人所使用手機門號0000000000、0000000000號為限，此有新北市政府警察局蘆洲分局監聽通話譯文表在卷可參，又依證人於本院審理中證稱：我係用公共電話和被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜等語（見本院卷第210頁反面），益徵證人明知買賣毒品乃政府嚴予查緝之不法行為，易屬受監察範圍，對於聯繫毒品實際交易數量、價格及地點等內容，即已有所防範，是證人當時既有自被告處取得愷他命之需求，自無礙雙方事後復仍約定之可能，是被告僅以該譯文未記載雙方買賣合意而認未實際交易之辯詞，尚屬遽斷，無足憑採。準此，被告非但有於99年12月23日凌晨0時17分以電話接受蔡建鋌購買愷他命之詢價，更有於如附表一編號1所示時地交付
10公克愷他命予蔡建鋌之事實無訛。
（二）1.至於，被告雖另辯稱依其經濟狀況，亦無可能在蔡建鋌
未交付愷他命價金之情況下，即逕交付10公克愷他命予蔡建鋌云云，然被告與證人並非為第一次愷他命交易，已如前述，兩人間既曾有買賣往來關係，應具相當信賴基礎，況依被告與蔡建鋌於100年1月7日凌晨1時33分聯繫之監聽通話譯文內容，即顯示：「楊：你也知道我全部都做回（指回帳）的。」等語（見偵卷第21頁），足見被告有以俗稱「回帳」方式收取販賣愷他命之價金，亦即允由愷他命買家先行賒帳，待買家另出售後再將價金交付被告，是證人蔡建鋌上開證述被告同意其賒帳欠款方式完成交易等情，自較被告所辯為可信。其次，被告就本次聯繫愷他命所需數量及詢價監聽譯文部分內容，表示記載有誤，應更正為「蔡：20啊（指20公克愷他命）楊：30（指1公克愷他命300元）」等語（見偵查卷第18頁），核與證人蔡建鋌證述相符，亦經本院依職權勘驗監聽光碟無訛，堪信被告確有本於營利目的報價予證人作為買賣參考甚明。暫不論被告與證人該次交易價格是否確為每公克280元，衡以販賣第三級毒品愷他命既屬政府嚴查之不法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。準此，被告若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰高度風險之理，由是更可徵被告販賣愷他命之價格必較調取之成本為高，其確存從中賺取高低差價之意至屬灼然。
2.從而，被告既有以營利意圖而交付販賣標的愷他命10公克予蔡建鋌之事實，是其確有販賣毒品以營利之行為，自堪認定，並不因無法得知被告可賺取之利潤為何，或蔡建鋌尚未交付價金，而影響販賣毒品罪之成立，自不得據此認定被告並無販賣第三級毒品愷他命之犯行，故被告及辯護人所為上揭辯詞，容有誤會。
（三）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，上開事證明確，被告有附表一編號1所示之販賣第三級毒品愷他命予蔡建鋌之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、關於附表一編號2所示販賣第二級毒品部分：次查，被告於附表一編號2所示時地以6,000元之價格，販賣4公克甲基安非他命予蔡建鋌，並收取現金6,000元事實，業據被告於審理中坦承不諱，核與證人即毒品買受人蔡建鋌於偵查及本院審理中所證完全相符（見偵查卷第184頁及本院卷第210頁反面），並有附表一編號2所示毒品買受人蔡建鋌聯絡被告抱怨所交易甲基安非他命之施用效果不佳之監聽譯文、新北市政府警察局蘆洲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可憑（見偵查卷第21、26頁），足見被告上開自白係與事實相符，可信為真，此部分事證已臻明確，是被告有附表一編號2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡建鋌之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、關於附表二編號1所示基於營利意圖而販入第三級毒品及持有第二級毒品與第三級毒品之混合藥錠部分：
（一）訊據被告於本院審理中固不否認有於附表二編號1所示時地向真實姓名年籍資料不詳之「阿輝」成年男子以每公克
280元購入如附表二編號1所示之愷他命5包、以總價約6000元購入如附表二編號1所示之含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠20顆等物之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我從來就沒有販賣之意思，販入 上開愷 他命係欲供自己施用云云。經查：被告有於附表二編號1所示時地向真實姓名年籍資料不詳之「阿輝」成年男子以每公克280元購入如附表二編號1所示之愷他命5包、以總價約6,000元購入如附表二編號1所示之含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠20顆而持有之，並遭警查獲經過之事實，有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，復有扣案愷他命5包、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠19顆扣案可證（見偵查卷第76至78頁）。
而前揭扣案之米色結晶2包及白色細結晶3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重215.718公克，驗後淨重215.484公克，純質淨重194.4194公克），有該中心100年3月3日航藥鑑字第0000000號、100年6月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份可參（見偵查卷第236、245頁），足徵被告確有於附表二編號1所示時地購入如附表二編號1所示之愷他命5包、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠20顆之事實無訛。
（二）1.然查，被告既有於附表一編號1所示時地販賣第三級毒
品愷他命證人蔡建鋌，已如前述，而依被告與蔡建鋌於99年12月23日凌晨0時17分監聽通話譯文內容，非但顯示證人蔡建鋌該次購買需求數量及被告回報價格乙節，亦載有：「楊：我以前給你多少，現在就多少啊，一句話。」等語，可知被告曾有多次與買家蔡建鋌交易愷他命之情事，並於本案遭查獲之前，確實有接獲買家蔡建鋌向其詢問欲購買愷他命需求之事實。又參以被告與蔡建鋌於100年1月7日凌晨1時33分聯繫販入200公克愷他命之監聽通話譯文內容，即顯示：「蔡：喂，我朋友那邊就是要介紹給你認識的那個，他那邊現在有200個（指200公克愷他命）。楊：然後呢？蔡：然後你要不要吃下來（指全部買下來）。…蔡：我是說現金先吃下來，算幫我吧。楊：我沒辦法，你知道我沒有那個現金吃東西的。蔡：是喔。楊：你也知道我全部都做回（指回帳）的。蔡：我知道啦。楊：你要我幫你朋友我可以幫，但我沒有辦法現金吃。」等語（見偵查卷第21頁），是被告既表示均係以「回帳」方式收取販賣愷他命之價金，可知被告顯有以販賣愷他命為其營利來源甚明。再者，依前開譯文所述及被告為警查獲於警詢筆錄記載經濟狀況為「勉持」等情（見偵查卷第61頁），堪認被告於100年1、2月間之經濟能力欠佳。復按愷他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；又依上開譯文末句內容所載，可知被告係以賒欠方式購入大批愷他命，衡以被告在手頭拮据情況下，仍以賒欠方式購買大批愷他命，如係為供自己施用，實不合常情，是其應有販賣愷他命之意圖至灼。
2.此外，倘如被告所言，純為自己施用而言，惟鑑於愷他命之結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，堪認被告向「阿輝」購買驗前淨重215.718公克之愷他命共5包，如需供自己長期使用，確有可能長期存放而變質。又依據行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0000000000號函文所載，愷他命作為濫用藥物時，每次肌肉注射約為25至50毫克，鼻吸約為30至75毫克，口服約為75至30
0毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，10
0公克約可使用至少333次，且實證上亦有3名成人因藥物濫用，以靜脈注射或肌肉注射方式施用900至1,00
0毫克之愷他命致死案例（參照行政院衛生署管制藥品管理局於98年5月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書第183、184、187頁），堪認愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度的問題，尚非漫無限制。而本次被告向「阿輝」所購買之扣案愷他命5包，經鑑驗後淨重高達215.484公克，且純度約87%至90%，有上開鑑定書可憑，數量甚為龐大，依其購入數量換算，約可使用至少666次，尚需費時2年方得施用完畢，顯與常情有違。衡以被告一天愷他命之施用量有限，其經濟能力既欠佳，所購買上開大量愷他命又係賒欠而來，加以上開愷他命保存不當會變質之壓力，足認被告係基於營利意圖而販入上開愷他命。
（三）綜上所述，本案被告在其資力不足情況下，仍以賒欠方式購買大批愷他命，遠逾自己施用所需，故本院綜上各情認被告販入上開愷他命確具販賣營利意圖一情，至為灼然。
從而，被告有基於營利意圖而販入如附表二編號1所示之愷他命犯行及持有如附表二編號1所示含第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命之混合藥錠犯行，均堪以認定，應予依法論科。
四、關於附表二編號2所示持有第二級毒品部分：末查，被告於附表二編號2所示時地自真實姓名年籍不詳之友人處取得第二級毒品大麻1包，即置放於其住處而持有之事實，業據被告於審理中坦承不諱，並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，及扣案大麻1包扣案可證（見偵查卷第76至78頁）。而前揭扣案之綠色乾燥植物塊1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含有第二級毒品大麻成分（驗前淨重0.4430公克，驗後淨重0.4380公克），有該中心100年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份可憑（見偵查卷第23
3頁），又該扣案物乃烘乾之大麻葉，即可供捲煙使用，應屬第二級毒品大麻成品無訛，足徵被告之自白係與事實相符，堪予採信。是被告有附表二編號2所示之持有第二級毒品大麻犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、查甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）及大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係同條項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如附表一編號1出售愷他命之所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號2出售甲基安非他命之所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1持有MDMA與愷他命之混合藥錠行為，係犯違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如附表二編號2持有大麻之行為，係犯違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。故核被告如附表二編號1營利意圖而販入愷他命，然尚未賣出之所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告如附表一編號1、2販賣毒品前後非法持有之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表二編號1意圖販賣而持有毒品之低度行為，則為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，被告以同時販入而持有愷他命及MDMA與愷他命之混合藥錠，因而同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪之兩罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，檢察官起訴此部分為數罪關係，容有誤會。而被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。另按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；又所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院99年度台上字第4874號、96年度台上字第2231號、98年度台上字第448號、93年度台上字第2870號裁判意旨參照）。查被告於偵查中坦承有交付甲基安非他命予蔡建鋌並收取附表一編號2所示之金額（見偵查卷第19
0頁），足見被告對於完成交易毒品之主要事實已經自白，至於辯稱有無營利，乃法律評價問題，應認被告於偵查中業經自白；嗣被告於本院審理中並坦承確有販賣附表一編號2所示甲基安非他命予蔡建鋌之犯行，故本案被告係符合在偵審中均自白之減刑要件。則被告就其所涉販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，應依上開規定減輕其刑。
三、次按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；查被告販賣附表一編號2所示第二級毒品甲基安非他命僅4公克，其數量係屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告應僅係在吸毒者間彼此互通有無，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，不免過苛，故認其該次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所涉如附表一編號2所示犯行部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。另被告就附表二編號1部分已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟尚未完成交易，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
四、爰審酌被告正值青壯，竟圖一己私利多次出售甲基安非他命及愷他命等毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展；其於犯罪後除坦承附表一編號2及附表二編號2所示犯行外，仍矢口否認關於附表一編號1及附表二編號1所示之犯行，猶不知悔悟，本不宜寬貸，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣數量、所得利益、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
（一）扣案之大麻1包（驗前淨重0.443公克，驗餘淨重0.438公克）及MDMA與愷他命之混合藥錠19粒（驗前淨重5.485公克，驗餘淨重5.483公克），均為查獲之第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，而未扣案經被告所服用之混合藥錠
1粒，因已滅失而不存在，爰不為沒收之諭知，附此敘明。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決參照）。查扣案之第三級毒品愷他命5包（驗餘總淨重215.484公克）係屬預供本案被告販賣標的物，且純質淨重達20公克以上，揆諸上開說明，即無適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地，自應依刑法第38條第1項第1款之違禁物規定，宣告沒收。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000號SIM卡（搭配未據扣案之NOKIA之行動電話1支使用）、門號0000000000號SIM卡（搭配未據扣案之NOKIA-2800之行動電話1支使用），均係被告所有之門號、手機，並以之用為與附表一編號1、2所示蔡建鋌門號聯絡達成販賣毒品之合意等情，業據被告與證人蔡建鋌分別證述明確（見偵查卷第13頁、本院卷第163頁反面、第
213頁反面、第214頁反面），並有附表一編號1、2所示之通訊監聽譯文在卷可憑（見偵查卷第18、21頁），雖未經扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而未扣案之被告販賣附表一編號2所示第二級毒品甲基安非他命之得款6,000元，應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。然被告於如附表一編號1所載時、地販賣代價2,800元愷他命予證人蔡建鋌部分，因證人蔡建鋌已證述尚未支付此筆金額，亦無證據可認被告業已收受此販毒之對價，尚無從認為係屬被告販賣第三級毒品之所得，故無沒收或抵償之問題，併予指明。
（三）至於，扣案之行動電話1支（內含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1枚）等物，固為被告所有之物，惟依卷存監聽譯文所示之行動電話序號，可知與本案販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行無關；另扣案之一粒眠2顆、安非他命吸食器1組、拉K盤1組、拉K卡1組、夾鍊袋10個，均查無證據證明與附表一、二所示販賣、持有毒品之犯罪事實有所關聯，爰均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第59條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第二十一庭審判長法官洪珮婷
法官詹蕙嘉法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國101年12月19日附表：
┌──┬─────────┬────────┬───────────────────┬─────────┐│編號│罪名│科刑│沒收│備註│├──┼─────────┼────────┼───────────────────┼─────────┤│1│販賣第三級毒品│有期徒刑伍年肆月│未扣案NOKIA行動電話壹支、門號○九七六│即附表一編號1部分│││││一六六四五○號SIM卡壹枚沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，追徵其價額。││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼───────────────────┼─────────┤│2│販賣第三級毒品未遂│有期徒刑參年│扣案愷他命伍包（驗餘淨重貳佰壹拾伍點肆│即附表二編號1部分│││││捌肆公克，含空包裝袋伍只）、含第二級毒││││││品MDMA及第三級毒品愷他命之混合藥錠壹拾││││││玖顆（驗餘淨重伍點肆捌參公克）均沒收。││├──┼─────────┼────────┼───────────────────┼─────────┤│3│販賣第二級毒品│有期徒刑貳年陸月│未扣案NOKIA-2800行動電話壹支、門號○九│即附表一編號2部分│││││00000000號SIM卡壹枚沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案││││││之販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償。││├──┼─────────┼────────┼───────────────────┼─────────┤│4│持有第二級毒品│有期徒刑參月│扣案大麻壹包（驗餘淨重零點肆參捌公克）│即附表二編號2部分│││││沒收。││└──┴─────────┴────────┴───────────────────┴─────────┘附表一：販賣第二、三級毒品既遂部分
┌─┬──────┬──────┬───┬───────┬──────────┬───┬────────┐│編│時間│地點│對象│毒品│方式│價格│相關譯文││號││││││(元)│││││││││││├─┼──────┼──────┼───┼───────┼──────────┼───┼────────┤│1│99年12月23日│新北市中永和│蔡建鋌│第三級毒品愷他│楊川毅於99年12月23日│2800│99年12月23日0時│││凌晨0時1○○○區○○路旁││命10公克│凌晨0時17分許以以其││17分23秒之監聽譯│││許後某時││││所有NOKIA行動電話1││文（偵卷第18頁）│││││││支，插用所有之門號09│││││││││00000000號SIM卡1張│││││││││，與蔡建鋌持用之門號│││││││││0000000000號碼通聯後│││││││││，約定左列時、地，交│││││││││付左列毒品，並由蔡建│││││││││鋌先行賒帳。│││││││││││││││││││││├─┼──────┼──────┼───┼───────┼──────────┼───┼────────┤││100年1月22│新北市中和區│蔡建鋌│第二級毒品甲基│蔡建鋌於同日凌晨0時│6000│100年1月22日0││2│日凌晨0時許│福祥路附近「││安非他命4公克│38分許以門號00000000││時38分39秒之監聽││││大潤發賣場」│││40號行動電話與楊川毅││譯文（偵卷第21頁││││附近│││持用之門號0000000000││）│││││││通聯，抱怨楊川毅交付│││││││││之左列毒品施用後效果│││││││││不佳。│││└─┴──────┴──────┴───┴───────┴──────────┴───┴────────┘附表二：販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品部分┌─┬─────┬────┬──────┬───────────────────────────────┐│編│時間│地點│取得方式│扣案毒品內容││號│││││││││││├─┼─────┼────┼──────┼─────────┬─────────────────────┤││100年1月│新北市中│向真實姓名年││米色結晶2袋。實秤毛重198.9330公克（含2袋││1│底2月初某│和 區中山 │籍資料不詳之│第三級毒品愷他命共│2標籤），淨重196.0730公克，取樣0.1364公克│││日│路2段24│「阿輝」成年│5包，驗前淨重合計│，餘重195.9366公克，檢出Ketamine成分，純度││││42巷6號│男子以每公克│215.718公克，驗餘│為90.4%，純質淨重177.2498公克。││││附近│280元販入第│淨重合計215.484公││││││三級毒品愷他│克，純質淨重合計19├─────────────────────┤││││命5包、以總│4.4194公克。│白色細結晶3袋。實秤毛重20.5550公克（含3│││││價約6000元購││袋3標籤），淨重19.6450公克，取樣0.0976公│││││入含第二級毒││克，餘重19.5474公克，檢出Ketamine成分，純│││││品MDMA（俗稱││度為87.4%，純質淨重17.1696公克。│││││搖頭丸）及第│││││││三級毒品愷他├─────────┼─────────────────────┤││││命之混合藥錠│第二級毒品MDMA及第│綠色圓形錠劑1粒。淨重0.3010公克，取樣0.00│││││20顆。│三級毒品愷他命之混│12公克，餘重0.2998公克，檢出MDMA、Ketamine││││││合藥錠19顆，驗前淨│及Caffeine成分。││││││重合計5.485公克，├─────────────────────┤│││││驗餘淨重合計5.483│綠色圓形錠劑18粒。淨重5.1840公克，取樣0.00││││││公克。│08公克，餘重5.1832公克，檢出MDMA、Ketamine│││││││成分。│├─┼─────┼────┼──────┼─────────┴─────────────────────┤│││││││2│99年上半年│新北市中│向真實姓名年│綠色乾燥植物塊1袋。淨重0.4430公克，取樣0.0050公克，餘重0.4380│││某時│和區中山│籍不詳之友人│公克，檢出Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚，第二級毒品）成分。││││路2段242│取得第二級毒│││││巷6號內│品大麻1包。││││││││││││││└─┴─────┴────┴──────┴───────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。