裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第253號刑事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第253號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告姜榮宗選任辯護人裘佩恩律師
王盛鐸律師 陳佩琪 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第754號中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第10922、16234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告姜榮宗為○○中醫診所之出資人，以每月新臺幣（下同）25萬元之薪資僱請同案被告 賴乃琿 （業經原審論罪科刑確定在案）在○○中醫診所執行醫療業務，惟○○中醫診所有關自費及健保醫療給付之收入則均歸被告姜榮宗所有。被告姜榮宗及賴乃琿均明知關於「減重」之自費診療費用不得向健保署申請醫療費用，且明知 石麗蘭 、吳淑玲、 洪雅萍 、 胡巧婷 、 張慧先 、 張瓊月 、 陳建昇 、 黃千毓 、 董怡燕 、 蘇惠嫻 等10人均係單純因「減重」至○○中醫診所就診，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實準文書之犯意聯絡，自民國101年1月起至103年6月止，於上開病患自費診療過程中，以不實看診時間暨不實醫療內容，登載在其業務上所製作之電腦病歷資料，被告姜榮宗再指示不知情之護士 李佩臻 以上開不實紀錄持向健保署申領醫療費用，使健保署陷於錯誤，因此詐得醫療費用共計6萬5,620元，足生損害於石麗蘭等人及健保署醫務管理之正確性，因認被告姜榮宗涉犯刑法第216條之行使同法第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告姜榮宗以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。
四、公訴人認被告姜榮宗涉犯刑法第216條之行使同法第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪等罪嫌，無非係以：⑴被告姜榮宗所為部分坦認之供述；⑵證人即同案被告賴乃琿、李佩臻、負責○○中醫診所行政管理事務之 劉姿蕊 、被告姜榮宗配偶 邱錦秀 等人之證述等證為其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、訊據被告姜榮宗固坦承為○○中醫診所之實際出資人，惟堅決否認涉犯上揭被訴之罪嫌，辯稱：伊只是單純的出資者，不瞭解○○中醫診所申報全民健康保險醫療費用流程，也未曾要求賴乃琿或指示李佩臻、劉姿蕊以不實醫療事項請領全民健康保險醫療費用等語。辯護人則為被告辯護稱：「雖然被告是○○中醫診所實際負責人，確實對財務有所管理，但是被告並沒有犯罪行為，關於向健保局不實的申報，據賴醫師證述，勾選不實項目，是因為沒有可以勾選，才會如此，本件是醫療專業知識，被告並不知悉，被告與賴醫師並沒有行為分擔，也沒有犯意聯絡，只是被告為財務管理發薪資，並沒有共犯之適用，也沒有其他證據證明被告有罪，所有的人證都指稱是賴醫師自己的行為，在沒有積極的證據情況下，被告應該是無罪的，檢察官上訴指稱賴醫師並沒有什麼動機，向健保局申報也與她沒有關係，本案涉及健保費金額很小，也不是故意的行為，賴醫師在○○中醫診所看診時間表
1星期只有4個診，一個診3小時，1星期上班12小時，1個月領25萬元高薪，看診數少，在這個情況之下，難免會為了業績需要而做調整，並非如檢察官上訴理由所述，賴醫師沒有任何犯意構成，不能如此說，領高薪多少會有業績上壓力，本件事涉專業知識、電腦的操作、電腦的申報，此部分並非被告所知悉管理的範圍，在沒有其他積極證據情況下，認為被告沒有此動機，應該也不構成犯罪。」等語（見本院卷一第131至132頁之準備程序筆錄）。
六、被告姜榮宗於本件案發時，是否與同案被告賴乃琿成立共謀共同正犯？或是與同案被告賴乃琿有犯意之聯絡及行為之分擔？乃本件被告姜榮宗是否成立犯罪之主要爭點所在。
㈠被告姜榮宗為○○中醫診所之出資人，且以每月25萬元聘僱
同案被告賴乃琿擔任○○中醫診所之負責醫師並實際執業看診；○○中醫診所之自費診療費用及全民健康保險醫療費用則均歸被告姜榮宗所有等情，業據被告姜榮宗坦認不諱，核與證人賴乃琿、劉姿蕊及邱錦秀之證述內容相符，此部分之事實堪予認定。
㈡按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中
一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨參照）。本件公訴人認被告姜榮宗與同案被告賴乃琿成立共同正犯，依上開最高法院判決意旨，本案應審究之主要關鍵點在於被告姜榮宗與同案被告賴乃琿於案發時是否成立共謀共同正犯？抑或與同案被告賴乃琿，有詐領健保費之犯意聯絡及行為分擔？
七、對於上開爭點，茲查證如下：㈠被告姜榮宗是否與同案被告賴乃琿共同為本件詐領健保費之犯行，尚無積極證據足資證明。理由：
⒈證人賴乃琿於偵查中固證稱：姜榮宗以每個月25萬元之固定
薪資，聘僱伊擔任○○中醫診所的負責醫師並實際執業看診，健保看診數量及健保醫療費用申報都不會影響伊的薪資等語（見偵三卷第4頁、偵五卷第51頁反面、原審法院聲羈卷第9、11至12頁）；證人劉姿蕊陳稱：伊係愛麗美診所的店長，但同時也負責○○中醫診所的行政管理事務，受僱於姜榮宗，伊每天都會結算○○中醫診所的收入並繳交給姜榮宗，不過○○中醫診所剛開業的時候看診量比較好，但是近期就很不好等語（見原審卷第61頁反面、62頁反面至66頁反面）；證人即被告姜榮宗之配偶邱錦秀則證述：○○中醫診所是姜榮宗出資成立，劉姿蕊則會每天將○○中醫診所的現金收入繳交給伊，○○中醫診所被健保署稽查申報不實前，收入已經不好了，甚至有虧損的情形等語（見原審卷第71至75頁）。堪認被告姜榮宗為本件詐領全民健康保險醫療費用之利益最終歸屬者，且有與證人賴乃琿共犯如事實欄所載犯罪事實之動機等節無訛。
⒉惟證人賴乃琿復 陳明 ：姜榮宗或邱錦秀均未指示要為自費減
重的病人刷健保卡申報等語（見偵三卷第5頁）；證人劉姿蕊陳述：伊處理○○中醫診所請領健保給付時，姜榮宗未曾對伊指示或決定，○○中醫診所的健保給付請領都是依據醫師賴乃琿在電腦上的診療紀錄來處理等語（見原審卷第61至62頁）；證人李佩臻亦表示：伊都是按照程序處理健保申報，申報的內容都是依據醫師存檔在病歷的資料上傳給健保署，醫師和姜榮宗應該都不清楚具體的申報流程，姜榮宗也未曾指示伊做不實紀錄請領醫療費用等語（見原審卷第67至68頁）。
⒊於本院審理時，經再傳喚證人賴乃琿、 林碧娥 、 鄭文維 、李佩臻等人到庭對質詰問，結果如下所示：
⑴證人賴乃琿於本院接受交互詰問時，仍未具體證述被告姜榮
宗曾指示其對自費減重的病人刷健保卡申領健保給付之情（見本院卷二第248至274頁之審判筆錄）。
⑵證人即前○○中醫診所中醫師林碧娥具結陳述：「（妳在看
診的過程，包含健保給付醫療名稱及用藥，是否妳親自在電腦上點選的？）對，我們有開藥、病名這些。（這些是否由妳決定？）對。（妳去做這些病名的點選，被告姜榮宗有無指示妳去做何點選，還是全部由妳自己決定？）沒有，全部由我決定的。」等語（見本院卷一第182頁之審判筆錄）。
⑶證人即前○○中醫診所中醫師鄭文維則具結陳明：「（關於
看診的情況，病人的病名及開藥是否你親自去點的？）是。（這個決定的過程中，被告有無對你做任何的指示？）沒有。」等語（見本院卷一第199頁之審判筆錄）。
⑷證人即○○中醫診所護士兼行政李佩臻亦具結供述：「（姜
榮宗是否會每天或固定時間到診所去看營運狀況？）沒有。（姜榮宗會瞭解診所收了多少自費病患，還是健保卡申請多少給付？）應該不知道吧，因為他沒有來診所怎麼會知道。
」等語（見本院卷一第207至208頁）。
⒋綜觀上開證人之供述，被告姜榮宗究否介入○○中醫診所全
民健康保險醫療費用之申領事務，實有疑義，尚乏具體積極證據足資證明被告姜榮宗於事前確與同案被告賴乃琿共謀為本件犯行，或是彼此間就本案有犯意之聯絡及行為之分擔。㈡檢察官起訴及上訴意旨認為同案被告賴乃琿自身所做的犯法
行為並不會因此而受益，受益者反而是被告姜榮宗，且同案被告賴乃琿並無業績壓力，殊難想像同案被告賴乃琿會在毫無獲益，亦無業績壓力之情況下，擅自為本件犯行，因此，被告姜榮宗應非單純的出資者，其對於現場營運跟支配有瞭解的情況且為最終利益的歸屬者，應堪認定本件犯行應係出於被告姜榮宗之授意，其與同案被告賴乃琿應有犯意的聯絡及行為之分擔云云。然查，同案被告賴乃琿於本案中並非毫無業績壓力，其亦可能因本案而受益，所憑事證如下：
⒈關於同案被告賴乃琿於○○中醫診所之薪資情形，證人邱錦
秀於本院審理時具結證述：「（賴乃琿說她是領固定薪水，沒有業績分紅，病人人數多寡與健保申請多少，均與她本人無關，有何意見？）我們薪水給他是總包括在裡面。（你們一開始給賴乃琿多少薪水？）9診40萬元，後來有多兩診，11診一樣是40萬元。（為何她願意多兩診一樣拿40萬元？）生意不划算，多看兩診是她說的，我們是要求她不要拿那麼多錢，因為她是我大姑介紹的。（但賴乃琿說她一開始是拿25萬元？）沒有，是40萬元。（含了多少執照費？）中醫的執照大部分是5萬至8萬元，最多10萬元，賴乃琿的執照費是包含在40萬元裡面，她的約是5萬至10萬元。（後來有無調整薪水？）不是調整薪水，到99年11月1日簽兩年固定薪資7診40萬元。（一開始是9診40萬元，後來她自己加2診，是到何時為止？）11診之後，生意有漸漸做起來，後來有減到9診，中間過程也有看6診或是7診。（從11診後來降為7診，也是維持40萬元？）對。（為何願意？）96年11月
1日簽約時，當時我得到胃癌，是在醫院簽約的，那時她要求9診40萬元，後來我說不划算，她就說再多加2診試試看，之後生意有漸漸好起來，後來我印象她說6診25萬元，後來多1診是30萬元，所以變成有一年是6診25萬元，一年是
7診30萬元。（哪一個先，是6診25萬元先，或是7診30萬元先？）應該是6診先，做的不錯，之後再加一診是7診，之後合約結束，她就要求7診固定40萬元。（一開始是9診40萬元，中間有變成11診40萬元，後來是6診25萬元，之後
7診30萬元，再來是7診40萬元，再來要求7診70萬元，妳不要？）對，現在中醫結束沒做了。」等語（見本院卷二第300至303頁之審判筆錄）。
⒉證人劉姿蕊於本院審理時亦具結供述：「（能否陳述一下賴
乃琿任職於○○中醫診所開始的薪資與就診診數的變化情況？）從96年11月開始，9診，月薪40萬。（是否記得他的契約到何時？）96年的契約到99年。（第二份契約於何時開始？）99年至101年，7診，月薪40萬。（第三份契約於何時開始？）101年11月，合約簽月薪70萬，有簽約但是沒有執行。（為何沒有執行？）因為薪資太離譜了。（所以你們另外有找到另外醫師？）有，當月有找到另一個醫師取代，所以賴乃琿醫師說他要先休息。（執照還是掛他的名字？）是的。（有付執照費？）有。（雖然沒有執行第三份70萬的契約，但是有繼續付執照費，因為他是負責人？）是的。（第四份契約是何時？）103年3月1日，4診，月薪25萬元。
」等語（見本院卷二第44至46頁）。
⒊證人賴乃琿於本院審理時則到庭具結表示：「（對邱錦秀於
105年7月13日之證述：『賴乃琿說她是固定薪資25萬元』，邱錦秀說『不是，那是她休息一、兩年後再來的合約』，『96年11月1日合約簽一星期9診，27小時40萬元，再來是97年左右，一星期11診，月薪40萬元，97年11月1日簽約兩年，7診，月薪40萬元，合約到101年10月31日止，賴乃琿10月15日要求，當時我們與店長跟他談判，我老公說根本不用了，因為她要求一周7診70萬元』，妳的薪資一直在漲，他後來才換成林碧娥醫師，妳的薪資是否一直在漲？）這個沒有達成，因為我說我領固定薪資，但當時業務量好大、好累，我說過我領固定薪資，健保該做的我做，自費該做的我做，就是在雙方約滿的時候。（所以業務量有衝高，所以妳才要求要調高薪水？）一樣是固定薪資，但我們這個約並沒有達成。（從25萬元調到40萬元，11診的時候就調到40萬元，這應該不爭執？）這可能有。（後來要求7診70萬元，他就不要了？）對，我當時實在太累。（之前99年11月1日簽約兩年到101年10月31日是7診，月薪是40萬元？）可能有一段期間是。（有一段期間7診是70萬元？）這沒有發生，後來我就休息，因為我身體有些狀況。」等語（見本院卷二第264至265頁之審判筆錄）⒋上揭證人邱錦秀之證詞，經核與證人劉姿蕊上開證述相符，
且為證人賴乃琿所不爭執，堪信為真實。參之證人邱錦秀另陳明：「（這邊的合約，她很努力的做，業績也不錯，下次她如果要談合約，想要要求高一點，妳是否會答應？）是要看行情，如果是50萬元或是55萬元我會答應，我會看今年的業績來決定明年的薪水。（今年的業績做好，下次要和妳談新約，是否會有影響？）應該是有，不然怎麼會6診25萬元，後來7診30萬元，做的好再要求40萬元，我們答應。」等語（見本院卷二第303頁之審判筆錄）。綜上，足認證人賴乃琿之前確曾因業績提升，而向被告姜榮宗要求提高其薪資待遇，是業績的提升，乃證人賴乃琿爭取提高下個合約報酬之主要依據，上訴意旨認證人賴乃琿並無業績壓力，其在本案中毫無獲益之論點，核與實情不符，而不足採。證人賴乃琿顯有衝高業績，為自己爭取未來下一個合約較高薪資之動機存在，檢察官此部分之起訴及上訴主張，與事實情況不盡相符，自難採信，其因此推論被告姜榮宗涉犯本案，自屬無據。
㈢檢察官上訴意旨另認被告姜榮宗顯非單純的出資者，其對診
所現場的人員也有一定的支配跟瞭解，而認定本案應係出於被告姜榮宗之授意，其與同案被告賴乃琿應有犯意聯絡及行為分擔。惟基於下列事證，被告姜榮宗是否能完全支配掌控其所僱用包含同案被告賴乃琿在內之全部醫師，仍有疑問，說明如下：
⒈被告姜榮宗投資○○中醫診所，其所僱用之中醫師，除同案
被告賴乃琿外，尚有林碧娥、鄭文維等人，而本件只有同案被告賴乃琿遭查獲詐領健保給付之犯行，其他中醫師之狀況則屬正常，未發現有詐領健保給付之情事，顯見被告姜榮宗雖身為○○中醫診所實際出資投資人，其對於所僱用之醫師，並無普遍之實質影響力及支配力。
⒉被告姜榮宗除投資本件○○中醫診所外，其自述尚投資其他
行業（例如○○○○餐廳等），此亦經證人邱錦秀證述無訛，是被告姜榮宗是否能專心全力掌控○○中醫診所，並指揮醫師虛偽勾選醫療項目，以詐領健保給付，即有可疑。
⒊況依被告姜榮宗於本院審理時自述高中畢業之教育程度（見
本院卷二第391頁之審判筆錄），足認醫療並非被告姜榮宗之專業領域，加上證人賴乃琿醫師於本院審理時亦具結供述：「我本人是個非常有責任感的醫師，姜先生請我來擔任這家診所，在我沒有來之前，是沒有○○，就是我來之後才有○○中醫診所，他就是委聘我幫他做相關的，因為這家診所的取向就是要做減重跟醫療美容相關，我身為一個醫師，我有一定的自覺，我知道什麼是合法，什麼是違法，有些民意代表或是親朋好友來，我個人覺得於公於私，我就是要公私分明。」等語（見本院卷二第256頁之審判筆錄）。顯見證人賴乃琿醫師雖受僱於被告姜榮宗，然於醫療業務之專業領域，其自主性極高，實非被告姜榮宗所能完全掌控。
⒋由上開事證可知，檢察官此部分上訴意旨認被告姜榮宗對○
○中醫診所現場的人員（包含醫師在內），有一定的支配跟瞭解，尚非必然，其據此推論被告姜榮宗與同案被告賴乃琿共犯本件詐領健保給付之犯行，亦嫌速斷，尚難遽予採信。㈣綜上所述，尚無積極證據足資證明被告姜榮宗確曾與同案被
告賴乃琿共謀犯案，或與同案被告賴乃琿有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告所辯，自難遽認係虛構之詞，尚非全不足採信。被告姜榮宗與同案被告賴乃琿是否成立共謀共同正犯；是否於案發時彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均容有合理懷疑存在。公訴人所提證據尚不足以證明被告姜榮宗有共同行使業務上登載不實準文書及詐欺取財等犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告姜榮宗確有共同行使業務上登載不實準文書、詐欺取財等犯意及犯行，揆諸上揭說明，自應為被告姜榮宗無罪之諭知。
八、原審以公訴人所提出之證據尚無法證明被告姜榮宗上開犯行，復查無其他積極證據足資證明被告姜榮宗確有公訴人所指之共同詐領健保費犯行，此部分核屬不能證明被告姜榮宗犯罪，而為被告姜榮宗無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以同案被告賴乃琿自身所做的犯法行為並不會因此而受益，受益者反而是被告姜榮宗，且同案被告賴乃琿並無業績壓力，被告姜榮宗應非單純出資者，其對於現場營運跟支配有瞭解的情況且為最終利益的歸屬者，本件犯行應係出於被告姜榮宗之授意，其與同案被告賴乃琿應有犯意的聯絡等詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。本件檢察官上揭上訴理由，業據本院調查並詳述其不採之理由如上。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官易慧玲中華民國105年11月23日