裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第3號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3576號）及移送併辦（98年度偵字第6147號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸萬元、販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案販賣毒品所得共新臺幣玖萬貳仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第71號、90年訴緝字第8號，分別判處應執行有期徒刑1年2月、1年確定，於民國92年7月29日假釋出監付保護管束，迄93年1月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。嗣因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經本院以93年訴字第301號分別判處有期徒刑8月、4年，其中槍砲案件部分未上訴於94年3月17日確定，另毒品案件部分上訴，經臺灣高等法院臺南分院於94年5月30日以94年上訴字第383號撤銷改判處有期徒刑4年6月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年訴字第
104號判處有期徒刑1年6月，後經上訴臺灣高等法院臺南分院以95年上訴字第104號駁回上訴確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑5年6月，嗣因部分經減刑，改定應執行有期徒刑5年2月，於97年4月29日因縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋，目前尚在執行殘刑中。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用0000000000號門號作為聯絡工具，分別為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：
㈠於98年1月8日，乙○○持用門號0000000000號行動電話與
甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買海洛因1包1錢新臺幣（下同）20,000元3包共60,000元、甲基安非他命1包1錢9,000元3包共27,000元，甲○○應允後，雙方於98年1月8日22時許，約在臺中市南屯區某汽車旅館前交易，甲○○將海洛因3包、甲基安非他命3包販賣予乙○○，乙○○交付甲○○現金87,000元。嗣於98年1月10日凌晨1時50分許，乙○○在彰化縣○○鄉○○路、修仁路口處為警查獲，扣得第一級毒品海洛因4包（粉塊狀3包，合計淨重6.64公克；碎塊狀1包，淨重1.72公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計11.2140公克）等物，始循線查悉上情。
㈡於98年1月22日凌晨3時28分許，丙○○先持0000000000號
行動電話，傳送「還你5000元」之簡訊內容至甲○○持用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因5,000元，再於同日凌晨3時45分許，持上開0000000000號電話與甲○○之0000000000號電話確認上開交易海洛因之情事，並約在臺中市「 阿欽 稀飯」旁交易，隨後在「阿欽稀飯」旁，由甲○○將海洛因1包販賣予丙○○，丙○○交付甲○○現金5,000元。惟丙○○返家後發現甲○○上開所交付毒品海洛因之數量不足，因而於98年1月23日23時35分許，再度以上開行動電話撥打甲○○之0000000000號電話，要求補足不足之份量，隨後在臺中市○○○道路旁，由甲○○前往交付前一天不足部分之海洛因予丙○○。嗣因對甲○○所持用上開行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第
1項分別定有明定。
二、經查乙○○、丙○○於偵查中之證述、彰化縣警察局田中分局98年1月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索書、行動電話門號0000000000號之使用人基本資料、雙向通聯紀錄及基地臺位置、臺灣彰化地方法院98年聲監字第000030號通訊監察書及電話附表、行動電話0000000000號之通訊監察譯文各1份，雖均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
三、次按刑事訴訟法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第
203條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。從而，憲兵司令部刑事鑑識中心98年9月8日憲直刑鑑字第0980001552號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年
2月18日調科壹字第09823004580號鑑定書各1份，係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之毒品等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，應有證據能力，得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承認識乙○○及丙○○2人，0000000000號行動電話為其所持用；於98年1月22日凌晨3時28分許，丙○○持0000000000號行動電話傳簡訊「還你5000元」至其所持用之上開行動電話，又於同日凌晨3時45分許，其亦持用上開電話與丙○○並通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：其係98年1月10幾日左右，才以2,000元向綽號「 阿保 」之人購買上開0000000000號行動電話使用，該電話先前與乙○○之通話與其無關；此外，其與丙○○之簡訊內容及通訊監察譯文內容並非毒品交易，其也不知道「女生工」之真正含意云云。
二、經查：㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，詳加勾稽斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信，最高法院93年度臺上字第3720號、94年度臺上字第15號判決意旨可為參照。
㈡於98年1月8日，乙○○持用門號0000000000號行動電話與
門號0000000000號行動電話多次聯絡之通聯紀錄；又於98年
1月10日凌晨1時50分許，乙○○在彰化縣○○鄉○○路、修仁路口處為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因4包（粉塊狀3包，合計淨重6.64公克；碎塊狀1包，淨重1.72公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計11.2140公克）等物，據乙○○於98年6月29日、於98年7月29日、於98年9月23日檢察官訊問時證述明確（臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第5434號卷，下稱偵查卷㈠第70頁背面至第73頁，臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3576號卷，下稱偵查卷㈡第15頁至第16頁、第44頁至第47頁），並有行動電話門號0000000000號之使用人基本資料、雙向通聯紀錄及基地臺位置、彰化縣警察局田中分局98年1月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索書各1份（偵查卷㈠第16頁至第19頁、第60頁至第70頁背面）在卷可憑。又乙○○上開經扣案之毒品海洛因4包、甲基安非他命4包，經送往憲兵司令部刑事鑑識中心、法務部調查局鑑定，檢驗結果確實含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心98年9月8日憲直刑鑑字第0980001552號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月18日調科壹字第09823004580號鑑定書各1份（偵查卷㈡第85頁、第86頁）在卷可稽。此外，於98年1月22日凌晨3時28分許，丙○○先持門號0000000000號行動電話，傳「還你5000元」之簡訊內容至甲○○持用之0000000000號行動電話，再於同日凌晨3時45分許、98年1月23日23時35分許，持上開相同之行動電話與甲○○持用之0000000000號電話聯繫通話，通話內容如通聯譯文所載等情，經丙○○於98年12月8日檢察官訊問時證述甚明（偵查卷㈡第71頁至第74頁），並有臺灣彰化地方法院98年聲監字第000030號通訊監察書及電話附表、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份（偵查卷㈠第20頁至背面、第49頁至第50頁，偵查卷㈡第81頁）附卷可參，又上開部分事實為被告甲○○所不否認，應可認定。
㈢事實欄一㈠意圖營利而販賣第一級、第二級毒品部分：
⒈乙○○於99年2月26日本院審理時證稱：97年10月開始向
綽號「阿和」之被告甲○○購買海洛因及甲基安非他命，都是打電話聯絡。於98年1月10日凌晨1時50分為警查獲前1、2天的晚間，以1錢20,000元之價格購買海洛因3錢，而以1錢9,000元之價格購買甲基安非他命3錢，是被告前往臺中市某家汽車旅館處交付。而當時為方便聯絡被告，其有先交付 張茂銘 所申請之行動電話給被告使用等語（本院卷第60頁背面至第65頁）。證人乙○○於98年7月29日、98年9月23日檢察官訊問時證述：其有時稱呼甲○○「阿和」（臺語），有時叫「 阿順 」（臺語），98年
1月間，約被查獲前1、2天晚上，有向甲○○購買毒品，是以其朋友張茂銘申請交付其使用之0000000000號行動電話，撥打張茂銘申請由其交付甲○○使用0000000000號聯繫，在臺中市南屯區汽車旅館交易，該次是向甲○○購買安非他命及海洛因各2、3包，海洛因1包1錢重，約
1萬多元，安非他命也是1包1錢重，約幾千元，所購得的毒品都是供己施用等語（偵查卷㈡第15頁、第45頁、第
46頁）。⒉而證人乙○○本身有施用第一級、第二級毒品之前科紀錄
，並於臺灣臺中戒治所戒治中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷）在卷可憑，足見證人乙○○確有施用毒品海洛因、甲基安非他命之習慣，又販賣第一級、第二級毒品為法定本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑以上之重罪，證人乙○○既為毒品之施用者，且因販賣第一級、第二級毒品罪遭到起訴（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵字第574、3264、5233號起訴書，偵查卷㈡第87頁至第89頁），對此應知之甚詳，同時證人乙○○與被告相互熟識，並無怨懟仇隙，無須故意設詞誣陷被告致罹此重罪。再者，觀證人乙○○於98年1月8日確實有以上開0000000000號行動電話，撥打甲○○使用0000000000號行動電話聯繫；且於同日晚間19時、22時許，乙○○之基地臺位置均在臺中市南屯區附近，足見乙○○所述於被查獲前1、2天，在臺中市某汽車旅館交易毒品一事，應非憑空捏造。其次，證人乙○○確實購得上開毒品之後不久之98年1月10日凌晨，在彰化縣○○鄉○○路、修仁路口處為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命4包等物，是其上開證言，應認為與事實相符，而可採信。
⒊雖證人乙○○就其向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命
之確實的包裝數、金額，於本院審理時證述與偵查中檢察官訊問時所為陳述略有歧異，惟究其原因或因時隔日久囿於記憶，以致所供內容有所出入。然觀證人乙○○於本院審理時證述與偵查中檢察官訊問時均證述，其確有於查獲前1、2天晚間，在臺中市某汽車旅館處向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命各約3錢等情並無二致。又於本院審理時，其證述海洛因1錢是20,000元、甲基安非他命1錢是9,000元，應該各是3包等語，就毒品價格與檢察官訊問時、警詢所述關於海洛因與甲基安非他命1錢之金額，分別稱海洛因1萬多、20,000元、甲基安非他命幾千元、10,000元等語（偵查卷㈡第15頁、第45頁）雖然有異，於此因記憶而生之誤差並非顯不合理；又證人乙○○於98年1月10日凌晨，在彰化縣○○鄉○○路、修仁路口處為警查獲，所扣得第一級毒品海洛因4包，其中有粉塊狀3包（合計淨重6.64公克）、碎塊狀1包（淨重1.72公克），若為同次購買應該不至於有形體上之差別，是應認為證人乙○○於本院審理時之證述，係以1錢20,000元之價格購買海洛因3包，並以1錢9,000元之價格購買甲基安非他命3包，查獲時各有4包是因之前購買施用留下等語（本院卷第63頁至第64頁、第65頁），較為可採。⒋被告雖辯稱：其係98年1月10幾日左右，才向綽號「阿保
」之人購買上開0000000000號行動電話使用，該電話先前與乙○○之通話，與其無關云云。然據證人乙○○上開偵訊與本院審理時證稱：上開0000000000號電話係張茂銘申請，由其交付予被告，作為聯絡販賣毒品使用等語（偵查卷㈡第15頁、第16頁、第45頁，本院卷第64頁正反面），若非由證人乙○○交付被告，其如何正確得知上開行動電話申登人為張茂銘。又被告對於98年1月中後即持有上開行動電話等情並不否認，但於偵訊時先後數次供稱：其並不認識張茂銘等語（偵查卷㈡第15頁、第55頁），而上開0000000000號行動電話申登人確實為張茂銘，足見被告上開所辯稱向「阿保」直接購得一節，應非實在；而應以證人乙○○所述，由其交付被告使用等情，較為可採。因此，證人乙○○將上開0000000000號行動電話交付被告後，於98年1月8日通話聯繫購買毒品之對象，應係被告無疑， 益徵 被告上開所辯，僅係臨訟卸責之詞，並不足採。
㈣事實欄一㈡意圖營利而販賣第一級毒品部分：
⒈證人丙○○於99年2月26日本院審理時證稱：其於98年1
月22日有向被告購買海洛因，在臺中賣稀飯店面附近的路邊，是其先以0000000000號行動電話傳簡訊「還你5000元」至被告所持用之0000000000號行動電話，簡訊內容是表示要買5,000元海洛因，隨後被告開車前往交付毒品，被告當時並無下車；回去後發現被告所交付的數量不足，98年1月23日之譯文所示通話就是要被告補前一天購買不夠的部分，是在打完電話後約1小時左右，由被告在臺中市○路邊交付等語（本院卷第67頁至第68頁、第69頁背面）。其於98年12月8日檢察官訊問時證稱：警方訊問時有放錄音帶，那是被告甲○○的聲音，當天有傳簡訊說要還被告甲○○5,000元，是要購買海洛因的錢，並與被告約在臺中市區○路邊「阿欽稀飯」附近交易，打完電話約半個小時，被告甲○○1個人開車過來，將車窗搖下，其拿5,000元給被告，被告拿1包海洛因交付。於98年1月23日電話中提到的「女生」是指第一級毒品海洛因，是要求被告甲○○要補前一天購買不足數量，也是約在臺中某路邊，由被告前往交付等語（偵查卷㈡第72頁至第74頁）。
⒉此外，觀諸本院臺灣彰化地方法院98年聲監字第000030號
通訊監察書及電話附表1份及甲○○所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵查卷㈠第20頁至背面、第49頁至第50頁，偵查卷㈡第81頁），證人丙○○確實有於98年1月22日3時28分41秒傳送上開簡訊，並於98年1月22日3時45分0秒與被告通話，被告問「你剛剛打的訊息，有準嗎？有準的話等一下我們可以見面。」，而證人丙○○表示「我現在在『阿欽』這裡」、「『阿欽』這裡有吃粥這裡，你知道的」、被告回答「對，我知道啦！」等語，與證人丙○○上開2人約定交易毒品情節的證述內容相對照，互核相符。另證人丙○○證述，關於98年1月23日23時35分59秒，要求「妳跟他說『女生工』帶一些」，係為補足上開購買時被告交付不足數量等情部分，因證人丙○○與被告於98年1月22日晚間交易時，被告係開車前往，且無下車其2人即完成交易，顯見交易時間短暫，證人丙○○事後確認，看到毒品發覺份量不足，才要求被告補拿等情，並非悖於常情，是證人丙○○上開證詞，均與事實相符，而得採信。再參以被告於警詢、偵查及本院審理時均未指出其與證人丙○○間有何恩怨糾葛，自可排除證人丙○○懷恨誣陷被告之可能，且證人丙○○本人亦有施用毒品之前科，並於臺灣嘉義戒治所戒治中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷）在卷可憑，就販賣毒品之人亦能明確指認是被告，是其上開所證述向被告購買海洛因一節，足堪認定。
⒊衡情一般毒品交易，多會用暗語、或簡單「1000、2000」
或「1張、2張」代表購毒金額，甚至並未提到毒品之種類，即能達成合意並順利完成毒品交易，聯繫內容簡短、隱晦不易瞭解之目的即在於逃避查緝風險，若非購毒者與販售者之熟悉與默契，一般人未必知悉交易實質內容為何。從而，證人丙○○雖然以簡訊「還你5000元」傳送予被告甲○○，再以電話確認約定地點，被告即能知悉毒品交易之重要內容，進一步前往完成交易，並不是其2人之聯繫目的非毒品交易，主要是為避免遭查緝之風險。此外，被告有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，其亦會向他人購買毒品施用，對於購毒時常用之暗語，自然知之甚詳，被告卻辯稱與丙○○之簡訊內容及通訊監察譯文內容並非毒品交易，其也不知道「女生工」之真正含意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而被告既然不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其販賣予乙○○、丙○○等獲得具體利潤之金額。然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之行為，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。復參以被告與乙○○、丙○○等僅為朋友，並無特殊親誼關係，殊無原價轉讓或無償贈與此物稀價昂毒品之可能，是被告販賣海洛因、甲基安非他命予乙○○、丙○○，主觀上應有營利之意圖，應可認定。
㈥綜上所述，被告所辯均屬事後諉責之詞，無從採信，本件事
證明確，其意圖營利而販賣海洛因與甲基安非他命予乙○○、丙○○之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公佈
，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是上開毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日
施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而，本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈢修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：製造
、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定，就第一級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣2千萬元；就第二級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣1千萬元。是經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利。
四、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、同條項第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡就事實欄一㈠部分，被告同時販賣第一級毒品海洛因與第二
級毒品甲基安非他命予乙○○，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪論處。而事實欄一㈡部分，證人丙○○向被告購買5,000元之海洛因，而被告因第一次交付數量不足，而於隔日再為交付補足之行為，依一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而僅論以一販賣第一級毒品罪。
㈢按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯，最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照。而公訴意旨認為被告上開犯行，係基於概括之犯意，於時空密接持續施行複次販賣第一級、第二級毒品之行為，應僅構成一罪，成立學理所述之集合犯，容有誤會。是被告所犯上開販賣第一級毒品2罪間，犯意、行為個別，應分論併罰。
㈣臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第6147號移送併辦意旨
書上所載被告販賣販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，與上開經論罪科刑之事實欄一㈡所載部分，均係同一事實之案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈤又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份附卷足憑，就事實欄一㈠之部分，被告前受有期徒刑之執行，於92年7月29因縮短刑期假釋出監，迄93年1月8日假釋期滿未經撤銷，已以執行完畢論，卻於98年1月8日晚間為上開販賣第一級毒品之犯行，係於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就事實欄一㈠之部分，應依刑法第47條第1項，就罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重）。
㈥按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定
刑為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。本院考量被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然其本身亦有施用毒品之習慣，鋌而走險步上販毒一途。又被告販賣毒品之次數為2次，販毒所得總額為92,000元，顯係販毒之中、小盤，較之一般大盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，其犯罪情節尚非最大惡極，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔。是依其犯罪情狀，在客觀上有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品2罪，均依法輕減其刑，而就事實欄一㈠之部分，並依法先加而後減之（販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分，只減輕其刑）。
㈦爰審酌被告有事實欄所載之前科紀錄，素行未佳，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告本身亦有施用毒品習慣，其應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取財物，入監服刑前並無工作，而藉流毒他人牟取利益，又犯後於否認犯行，態度不佳，並參酌其販賣毒品之次數為2次，所得總和為92,000元等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。㈧沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得
之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉犯罪所得沒收部分：
⑴被告販賣海洛因與甲基安非他命予乙○○，販賣第一級
毒品海洛因所得為60,000元（20,000×3＝60,000）；販賣第二級毒品甲基安非他命所得為27,000元（9,000×3＝27,000），總計為87,000元，應依據上開規定於該主文項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵被告販賣海洛因予丙○○，其販賣第一級毒品海洛因所
得為5,000元，亦應依上開規定於該主文項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至未扣案之0000000000號行動電話（內含門號SIM卡1張
），係張茂銘申請後交付乙○○轉交被告甲○○使用，業據乙○○上開證述明確，及0000000000號申登人查詢資料
1份可為佐證（本院卷）。而乙○○能將上開行動電話自由處分，顯然張茂銘原本申請目的即欲交給乙○○使用，乙○○再將之轉而交付予被告甲○○，供被告販賣海洛因與甲基安非他命聯絡使用，應認其等並無取回上開行動電話之意思，上開行動電話已屬於被告甲○○所有。雖上開行動電話並未扣案，惟不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒
品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務中華民國99年3月12日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官張文俊法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜津中華民國99年3月12日附錄論罪科刑條文全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。