臺灣基隆地方法院104年度訴字第291號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第291號刑事判決

裁判日期：民國104年09月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第291號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林家儀上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第718號），本院判決如下：
主文林家儀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄林家儀前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第135號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第195號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第357號裁定觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第12
1號為不起訴處分確定。再犯施用第二級毒品案件，經本院分別以100年度基簡字第652號判決判處有期徒刑2月及以100年度基簡字第1114號判決判處有期徒刑3月確定後，再經本院以100年度聲字第1294號裁定應執行有期徒刑4月確定，於101年4月4日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。又因施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第640號判決判處有期徒刑5月確定，於104年2月8日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎林家儀猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月5日中午12時55分許為警採尿往前回溯26小時內之某時（扣除林家儀至警局接受採尿檢驗之經過時間），在不詳處所，以不明方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，經員警於104年3月4日下午2時許，送達採驗尿液通知書通知林家儀應於翌日（104年3月5日）下午2時前到場接受尿液採驗，嗣林家儀於5日中午12時55分許，至警局接受採尿，送驗結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。查本件詮昕科技股份有限公司104年3月25日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000，104年度毒偵字第718號卷【下稱偵查卷】第9頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第
208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，又經本院提示予被告，被告未有異議，且採尿程序亦無違法自具有證據能力。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之基隆市警察局第一分局採驗尿液通知書回執聯暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000，偵查卷第6頁、第8頁），係警察於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何施用海洛因之犯行，於警詢時辯稱伊以前都施用安非他命，但最後一次施用之時間、地點忘記了（偵查卷第3頁反面-第4頁）；於本院準備程序及審理時辯稱：伊沒有施用海洛因、伊只有喝酒，伊喝酒後什麼都不記得云云（本院準備程序筆錄第2-3頁、審判筆錄第3頁）；惟查:
(一)本件檢體編號「Z000000000000」之尿液，係被告為警送達採尿通知書後，到場接受員警採尿送驗，且由被告親自排放後並封緘捺印，業據被告自承在卷（詳見被告104年3月5日警詢調查筆錄－偵查卷第4頁反面、本院104年7月27日準備程序筆錄第3頁），復有基隆市警察局第一分局採驗尿液通知書回執聯暨勘察採證同意書各1紙在卷足憑（偵查卷第6、
7頁）；被告亦未否認該尿液檢體非為其所排放，亦未否認採尿程序，故本件送驗之尿液確實為被告親自排放及採集裝瓶、封緘捺印無誤，首予陳明。
(二)又「尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗」，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條定有明文；又該作業準則第15條規定：
「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。二、鴉片代謝物：300ng/mL。三、大麻代謝物：50ng/mL。四、古柯代謝物：300ng/mL。五、愷他命代謝物：100ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，其初步檢驗結果依各該免疫學分析方法載明之依據及閾值認定之。無適當免疫學分析方法者，得採用其他適當之儀器分析方法檢驗，並依其最低可定量濃度訂定適當閾值」；第18條復規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：
一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。（三）3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）：500ng/mL。同時檢出MDMA及MDA時，兩種藥物之個別濃度均低於500ng/mL，但總濃度在500ng/mL以上者，亦判定為MDMA陽性。（四）3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）：500ng/mL。（五）3,4-亞甲基雙氧-N-乙基安非他命（MDEA）：500ng/mL。二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。（二）可待因：300ng/mL。三、大麻代謝物（四氫大麻酚-9-甲酸，Delta-9-tetrahydrocannabinol-9-carboxylicacid）：15ng/mL。四、古柯代謝物（苯甲醯基愛哥寧，Benzoylecgonine）：150ng/mL。
五、愷他命代謝物（一）愷他命（Ketamine）：100ng/mL。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine）時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者，亦判定為愷他命陽性。（二）去甲基愷他命：100ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，得依各該氣相或液相層析質譜分析方法最低可定量濃度訂定適當閾值」。查本件被告於104年3月5日中午12時55分許，經員警所採集之尿液（檢體編號：Z000000000000），送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，嗎啡閾值為688ng/ml，此有該公司104年3月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（偵查卷第9頁）及基隆市警察局第一分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000，偵查卷第8頁）在卷可稽。是被告尿液經鑑定檢驗結果，檢出嗎啡成分，且閾值已大於「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所規定之標準，因認被告尿液確實檢出鴉片類即海洛因代謝後成分，堪予確定。
(三)按檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，是此檢驗方法業經行政院衛生福利部認可，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署（前稱行政院衛生署藥物食品檢驗局）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。是以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。查被告尿液經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法作初步檢驗及進一步以氣相層析質譜儀法作確認檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應，已如前述，足認被告確有施用海洛因之犯行無疑。
(四)又按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製作過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量的嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出『尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據；是依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者，此據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0000000000號及100年11月8日法醫毒字第0000000000號函釋在案。本件被告僅喝酒，並未服用甘草、可待因等感冒藥物，且被告尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，可待因閾值為266ng/ml，小於300ng/ml，而嗎啡閾值高達688ng/ml，是本件並無嗎啡與可待因含量比例小於二比一之問題，亦即可完全排除被告有因服用可待因類藥物，而產生嗎啡陽性反應之可能。是被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，自可認定係施用海洛因所致無誤。
(五)再按一般施用海洛因後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其施用劑量、施用方式、施用頻率、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢驗收集時間及檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般而言，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而於尿液中可檢出嗎啡類之最大時限為2-4天等，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署90年5月4日管檢字第93902號、91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000號函釋（81）藥檢壹字第0000000號函、（81）藥檢壹字第001156號函釋可考。依前揭說明，再堪認本件被告於104年3月5日中午12時55分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時（扣除至警局接受採尿檢驗之經過時間），確有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
(六)綜上所述，本件被告尿液中既檢驗出嗎啡陽性反應，且可待因閾值並未超過300ng/ml，已可排除其係服用含有可待因之藥物所致，又其尿液中所含嗎啡閾值為688ng/ml，遠逾「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所定標準，與一般施用第一級毒品海洛因者所呈現之數值並無顯著差異，是依前揭說明，自可認定被告確有施用海洛因犯行無疑。是被告上開所辯，顯為推諉卸責之詞，委無足採。本件事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告曾受有如上開犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒之處遇並經刑罰矯正後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要；又被告前所犯施用毒品案件，均為第二級毒品甲基安非他命，本次雖係首度遭查獲施用第一級毒品，然矢口否認犯行，一再辯稱其喝醉，不知所作所為云云，犯後態度不佳，顯見其無悔改戒毒之決心，本不應輕縱；惟衡其施用毒品僅屬戕害其個人身心健康之行為，對他人未構成實害，反社會性之程度較低，且犯罪手段平和，兼衡其學歷（國小肄業）、職業、家境（勉持）等智識、經濟、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國104年9月15日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月15日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。