最高法院97年度台上字第5831號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5831號刑事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八三一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二三一五四號、九十年度偵字第八八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）共同被告仇○寬、朱○杰、郭○安等人於原審審理均未到庭，且其等於警詢、偵查及第一審審理時，均以被告地位應訊。若上開證人之證言，欲作為本件上訴人案件之證據，則該等證人本質上為證人，於審判中應依法定程序到場具結陳述，並接受上訴人之詰問，其陳述始得做為證據。原判決第四頁有關證據能力之認定云云，在傳拘證人未到之情況下，適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認定其等於警詢之供述有證據能力，有適用法則不當之違法。又原判決以「本件證人即共同被告吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新、湯○毅、李○雄於警詢、偵查之陳述，為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟證人吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新，業經本院上更一審審理時依證人地位到庭，湯○毅、李○雄業經本院本次審理時依證人地位到庭，均依法具結陳述後，並予被告甲○○對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示上開證人各該供述筆錄及要旨，由被告甲○○依法辯論，有本院審判筆錄可考，本件證人即上開共同被告於警詢、偵查之陳述，既已賦予被告甲○○反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。」等語，對於已到庭接受訊問之證人即共同被告吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新等人，於警詢、偵查有證據能力之認定。基於同一理由，則前述未到庭之證人，在未踐行上開審理程序之情況下，其等於警詢、偵查、第一審之供述，依法並無證據能力。原判決竟適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認有證據能力，不但違背法令，且造成本案證人無論有無到庭陳述及接受詰問，均有證據能力，對證據能力之認定標準不一，相互矛盾。（二）原判決認定上訴人媒介為性交易等情，係依據證人徐○昌於警詢及更審前之供述為證據。但查徐○昌於民國九十二年十二月二十五日審理時證稱，與其接洽之男子並非上訴人，而為警查獲後，亦未見有人前往警局關切等語（見更㈠卷第一０三－一０四頁），足見上訴人並未媒介邢○與徐○昌為性交易。證人徐○昌對上訴人有利之證據，原審不採又未說明理由，有理由不備之違法。又證人邢○由羅○芳之介紹，與同案被告湯○毅結婚，有結婚報告書及湯○毅於原審之證稱：「羅○芳有沒有同意你把他名字填寫上去？答：有的，羅○芳三個字是他自己寫的。」等語，並非由上訴人介紹結婚引進台灣，上訴人與羅○芳並不相識，邢○如何入境台灣與上訴人無關，上開有利於上訴人之證據，原審不採又未說明理由，亦有判決不備理由之違法。另將越南及大陸女子引進台灣賣淫之人為仇○寬、朱○杰，上訴人並未參與介入，此有上訴人向朱○杰詢問之錄音帶可稽。由該上訴人向朱○杰詢問之對話內容可知，仇○寬掌控賣淫女子之動向，且載往賓館賣淫，與上訴人無關。原判決對於該錄音帶內容有利於上訴人之證據不採，又未說明理由，復有判決不備理由之違法。再依據郭○安於警詢之陳稱，可知仇○寬為主導本案並運用資金之人，與上訴人無涉，而越南女子阮○柳、黃○釵之供述，亦有利於上訴人，且彭○傑於更一審九十六年六月二十八日審理經上訴人詰問（原審卷第一０八頁），及依李○雄於九十七年七月二十九日審理所稱等情，可知上訴人與彭○傑、李○雄並不認識，自無擔任假結婚之人頭，原判決對該等有利於上訴人之證據不採，又未說明理由，均非適法。（三）原判決認定楊○峰、阮○泉從事性交易等情，係以鄧○新、郭○安等人承認與上開女子假結婚云云。但本案並無楊○峰、阮○泉之任何證述，是否有假結婚之事實待查，且本案又無上開女子與不特定男客有性交易之事證，原判決有認定事實不依證據之違法。又原判決認定黃○平應有交付上訴人新台幣（下同）六十萬元支票、上訴人另收受陳○國、吳○達二十萬元及五萬元投資款等情，係以上訴人九十年一月十二日之偵訊自白為據，但上訴人又供稱實際上並未收到任何款項，故上開自白可否採信有可疑之處。原判決之認定違背證據法則。（四）上訴人並未經營主持應召站，亦未收取黃○平交付之六十萬元款項，此有黃○平於新店碧潭郵局八十九年一月一日～八十九年六月三十日之往來明細表可稽。足認黃○平所供以郵局支票交給上訴人之詞，與事實不符。黃○平之資金來源既無從查證，是否確有投資並非無疑。而 仇正大 之郵局明細表中，八十九年六月十七日之六十萬元存款，為現金而非票據存入，故黃○平、仇正大之供詞為虛偽不實，均係共同構陷上訴人，不足採信。原判決引用上訴人九十年一月十二日偵查之供述，認定上訴人取得投資款，與事實不符，且違法失據。原判決忽視資金交付之形式為支票或現金、本票等，此攸關黃○平之供述真偽，與上訴人有無投資款有關。原判決以上訴人偵查中自白，在資金有無收受難以釐清之狀況下，佐證上訴人有收受資金之事實，屬憑空擬制，違背證據法則。而原判決採用黃○平、仇○寬之不實供述，則有認定事實不依證據之違法。（五）第一審函查陳○國於土城郵局之定期存款於八十九年三月六日解約，與陳○國所供交付時間隔二．五個月。衡諸常理，若該定存解約後於八十九年三月間即交給上訴人，除與其先後所供不符外，且與起訴書認定犯罪時間早三個月，陳○國之供詞純為虛偽不實，不足為不利於上訴人之認定，原判決理由謂：「陳○國本可能因其他原因，急需用錢」云云，屬推測擬制之詞，有認定事實不依證據之違法。上訴人並未經營應召站，亦未向吳○達取得任何款項，吳○達空言指證，並無證據。又吳○達身懷鉅款而未存入銀行，與常理及事實有悖。原判決依憑吳○達之供述認定上訴人犯罪，違背法令。（六）證人阮○柳、黃○釵先前之證詞不足為不利於上訴人之認定，故警方再為重複訊問，有誘導取證之嫌。且檢察官於偵訊時，並未命兩位證人與上訴人當庭對質並供其指認，採證認事有重大缺失。原判決除採信上開證人警詢、偵查不利於上訴人之陳述外，並無其他積極證據佐證，忽視證人等有利於上訴人之證述，有認定事實不依證據之違背法令。本案多位共同被告對上訴人不實指控，係因懷疑上訴人向警方報案稱其等吸食甲基安非他命，而仇正大懷疑上訴人與張○淋聯手騙財，該等供詞均非事實，不足採信。原判決採信該不實供述，有認定事實未依證據之違法。又本案除證人阮○柳、黃○釵曾製作筆錄外，其餘大陸女子及越南女子均未曾於案發後製作筆錄，即任由其等出境，無法由前開女子查明事實真相，憑空認定未依證據。此業經最高法院前次發回指明。原審又忽視該等發回意旨，有認定事實不依證據之違法。（七）由上訴人與湯○毅之通訊監聽通話譯文可以顯示，上訴人對於越南女子跑掉之事，完全不知情。原判決竟以該等對話作為認定犯罪事實之依據，有認定事實與證據不合之理由矛盾之違法。又上訴人與「大哥」之通話內容顯示，上訴人不知電話被監聽，所言為真實。扣案之「帳冊」並非上訴人所有，書寫之內容亦非上訴人之筆跡，原判決認定事實與採證不相適合，亦有理由矛盾之違法。再原判決雖認定：「八十九年十一月十五日受甲○○之託，載三位越南女子（即阮○柳、黃○釵、阮○泉）至 南投 草屯鎮台汽車站，甲○○告訴我會有人在台汽車站接這三名女子，並告訴我是要她們交給從事介紹賣淫之人。」等情，但上開賣淫女子之身分為何？均未見朱○杰供述，顯係其虛構杜撰，不足採信，原判決有適用法則不當之違法。（八）原判決就附表貳編號一至七之扣押物均予以沒收。但查上訴人與大陸女子 胡萍 結婚，有了解相關規定之必要，故附表貳編號一至五並非供本案犯罪所用或供預備犯罪之物，原判決宣告沒收，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人即共同被告仇○寬、朱○杰、郭○安、吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新、湯○毅、李○雄不利於上訴人之部分證言、證人阮○柳及黃○釵於警、偵訊之陳述、證人徐○昌、馬○光之證述、證人阮碧柳及黃○釵於案發後均已遣送出境之入出境資料、卷附通訊監察譯文（上訴人使用之行動電話000000000號之通訊監察譯文，經第一審勘驗該監聽錄音帶與譯文核對屬實，並為上訴人及其選任辯護人、檢察官不爭執其證據能力）、台灣板橋地方法院檢察署八十九年十二月八日板檢吉樂八九他字第三九四八號通訊監察書、如原判決附表所示之扣案物品、新店碧潭郵局九十二年六月二十六日五八執字第九二─一五六號函、板橋郵局九十六年七月三十一日板營字第○○○○○○○○○○號函、板橋郵局板營字第○○○○○○○○○○號函、黃○平所有之新店碧潭郵局帳戶定期儲金存單歷史交易活動詳情表及客戶歷史交易清單、仇○寬所有之中和南勢角郵局帳號0000000之郵局存簿二本、原審上訴審勘驗筆錄（甲○○於九十年一月十二日偵查中之供述，經當庭勘驗當日偵查錄音帶結果，確與筆錄所載相符）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，適用最有利於上訴人之法律，從一重改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（處有期徒刑貳年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑壹年。如原判決附表貳編號一至七所示扣案物品，均沒收），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊未與朱○杰、仇○寬、陳○國、黃○平、吳○達等人共同經營應召站，亦未要彭○傑、鄧○新、李○雄、湯○毅及郭○安等人擔任假結婚人頭，扣案之申請延期須知、申請書、保證書、驗證申請書、辦案進行表、旅行證申請書都是申請配偶來台所準備的；護照申請書則是要辦理里民旅遊所使用的；帳單係仇○寬所傳真，是仇○寬將「月亮」辦理來台後才知道這件事；伊不認識鄧○新，亦沒有收取黃立平、陳○國、吳○達所支付之投資款云云。其選任辯護人辯稱：相關女子均由仇○寬、朱○杰管理掌控，相關資金係由 仇寬議 掌控，且監聽內容並無上訴人指示仇○寬、朱○杰如何行事之證據，本件其餘共同被告因疑係上訴人向警方報案稱渠等施用安非他命，且仇○寬懷疑上訴人與張○淋聯合騙其財物，始誣指上訴人。再越南子女黃○釵、阮○柳證詞前後不一，楊○峰、阮○泉從未經檢警詢問，且無男客與上開女子姦淫為警查獲，邢○係另案查獲，無證據證明與上訴人有關，上訴人所為與刑法第二百三十一條之構成要件不符云云；辯護人又辯稱：同案被告黃○平於警詢供稱，係於八十九年五月間交付上訴人六十萬元投資應召站，並稱係以郵局支票支付；於第一審供稱，係以郵局本票交給上訴人；而共同被告仇○寬則於第一審供稱：支票是經過我郵局帳戶提示，我是拿現金給甲○○等語。但經第一審向新店碧潭郵局調閱同案被告黃○平自八十九年一月一日起至同年六月三十日止之往來明細表，其間並無六十萬元之提款紀錄，且新店碧潭郵局於八十九年六月中旬並未開立任何支票或本票，況仇○寬雖於八十九年六月十七日有一筆六十萬元存款，惟該筆存款係以現金存入，並非以票據存入，且依仇寬議所供，係分五萬元、五十五萬元二次交付上訴人，並非一次給付，足認同案被告黃○平、仇○寬所為不利於上訴人之供述，顯與事實不符，且與常情相違。再依同案被告陳○國所供，渠於八十九年五月二十二日始將八十九年三月六日到期之郵局定存其中二十萬元予上訴人，距定存到期日相隔二月餘，常人當無閒置數十萬元資金於家中之理。至現金五萬元對擔任公車司機職務之共同被告吳○達而言，金額非輕，渠竟未將之存入銀行，而將之交予上訴人，顯與事理有違。陳○國、吳○達上開不利於上訴人之供述，與常情相違，應非可採。又證人黃○釵、阮○柳於警、偵訊所證前後不一，且上訴人於九十年一月十二日偵訊時未供稱，收取同案被告黃○平等之出資款云云。經綜合調查證據之結果，認或不可採，或不足為上訴人有利之認定；又證人 邱雲達 於第一審訊問時證稱：我認識甲○○、仇○寬。我是做消防器材的推銷工作，是到甲○○家裡推銷時遇到仇○寬，是透過甲○○介紹才認識仇○寬，他當時在場時，仇議寬有給我一張越南新娘的名片，並且跟我說如果有缺老婆就找他，而且在過程中，仇○寬在跟我談到可以媒介賣淫的事情及有計程車的人幫忙載小姐去賣淫可以獲利，我有回公司問有開計程車的人，他們說是違法的事不做，後來我有去勸甲○○不要做這行，他說他做里長兼開公司很忙，他沒有做這事等語，不足為上訴人有利之認定；分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴人就上訴人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定犯行部分，雖未起訴，惟與起訴部分經論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自得一併審理，在判決內加以指明。另公訴意旨以：被告甲○○與同案被告仇○寬、朱○杰、吳○達、黃○平、陳○國等人，於使上開大陸及越南籍女子入境台灣後，即 遭渠 等限制行動自由居住於台北縣板橋市南雅夜市附近某處公寓，因認上訴人另犯有刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，認並無積極證據足以證明上訴人有上開妨害行動自由之犯行，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之修正前刑法牽連犯關係，不另為無罪之諭知，在判決內敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查證人即共同被告仇○寬、朱○杰、郭○安，吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新、湯○毅、李○雄於警詢、偵查之陳述，證人黃○釵、阮○柳審判外之陳述，均有證據能力，原判決已加說明，經核於法並無不合，上訴意旨此部分之指摘，容有誤會。次按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，供述證據前後縱有差異，事實審法院依憑前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白、證人即共同被告仇○寬、朱○杰、郭○安、吳○達、黃○平、陳○國、彭○傑、鄧○新、湯○毅、李○雄不利於上訴人之部分證言、證人阮○柳及黃○釵於警、偵訊之陳述、證人徐○昌、馬○光之證述、斟酌其他證據，認定上訴人有本件共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使；或事證已臻明確並無再為傳訊調查、鑑定必要之裁量事項；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違背法令，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十六日
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