裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2278號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第328號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第22355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○於民國91年間，因竊盜案件，經原審於91年5月14日以91年度易字第418號判處有期徒刑6月，甫於91年10月15日執行完畢。詎其仍不知悔改，與 呂效尼 （經原審另行判決有期徒刑十月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於
94年12月20日上午10時許，由呂效尼駕駛租賃而得之車牌號碼為00－0000號自小貨車，搭載甲○○四處尋找行竊目標，嗣選定丙○○、乙○○父子位在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處為下手對象，呂效尼即將前開自小貨車停放在該址前門處，並囑甲○○在原地等候，呂效尼則繞行至該址後門，徒手開啟後門入內行竊（侵入住宅部分未據告訴），甲○○則負責將呂效尼所竊得之物品搬運至渠等所駕駛之自小貨車內，前後共計竊得鋁門15張、角鐵3根、電捲門馬達2臺、電熱器1臺及鐵柱10根。嗣呂效尼向甲○○表示，該屋內尚有鋁門窗等值錢物品，惟因其業已疲累，遂請甲○○入內接續竊取之，其則在外等候，甲○○旋自大門進入該屋，於竊得鋁門窗正欲離去之際，恰為返家之乙○○及其友人發覺，乙○○即上前欲逮捕之，詎甲○○竟基於脫免逮捕之意，隨手拾起置於屋內之木椅，朝乙○○丟擲，而當場施以強暴行為，致乙○○受有左手擦傷、右食指掌指關節扭傷之傷害（傷害部分業經乙○○於偵查中撤回告訴），適有據報前來之警員加入始合力制服之，因而查獲上情。
二、案經丙○○、乙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告先後於警詢、原審偵審中、本院審理時；共犯呂效尼於警詢、原審偵審中坦承不諱，前後供述一致，且經告訴人丙○○、乙○○於警詢偵查中指訴歷歷，並經共犯呂效尼於偵查中以證人身分證述無異，復有告訴人乙○○就診之大魏診所出具之甲種診斷證明書一紙、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所贓物認領（保管）單二紙及現場照片六幀在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，應可採為本案論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同（最高法院92年度臺上字第4760號判決意旨可資參照），而刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（同院89年度臺上字第1408號判決意旨可資參照）。本件被告與呂效尼共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡於上開時地，先由呂效尼徒手開啟上開住處後門入內行竊，被告則負責將呂效尼所竊得之物品搬運至渠等所駕駛之自小貨車內，後因呂效尼已疲累，乃由被告自上開住處大門入內接續竊得鋁門窗，呂效尼與被告此部分先後之竊盜行為，顯係共同基於一個竊盜犯意之接續實施，應只論以刑法第320條第1項之普通竊盜單純一罪，被告與呂效尼就此部分犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，惟被告於竊得鋁門窗後欲離去之際，為免遭告訴人乙○○逮捕，而持木椅丟擲告訴人乙○○之強暴行為，依上開說明，則係犯刑法第329條之準強盜既遂罪。且被告為脫免逮捕而施強暴部分，係被告臨時起意而單獨為之，與呂效尼無涉，故就被告所犯刑法第329條之準強盜罪責無庸依共同正犯論處。又被告前於91年間，因竊盜案件，經原審於91年5月14日以91年度易字第418號判處有期徒刑6月，於91年10月15日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。原審認被告係犯普通竊盜與準強盜二罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，予以分論併罰，而論處被告共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月。又竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑參年拾月。依上所述，已有未合。且被告甲○○所犯準強盜犯行，應依刑法第328條第1項科刑，而該條之法定最低本刑為五年，原審僅量處有期徒刑三年六月，顯然逾越法定刑範圍，據上論斷欄又漏引刑法第328條第1項，其適用法律亦均有違誤。被告上訴意旨以原判決量刑太重，指摘原判決不當，固無可取。檢察官上訴意旨以原判決以被告所犯準強盜犯行，既應依刑法第329條、第328條規定論罪科刑，而該條之法定最低本刑為五年，原審判決僅量處有期徒刑三年六月，顯然逾越法定刑範圍，其適用法律自有違誤，指摘原判決不當，則為有理由。原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告年輕力壯，不思以正當方法獲取生活所需，而運用智慧於不法之圖，且經告訴人乙○○發覺欲實施逮捕之際，竟為脫免逮捕，而以木椅丟擲告訴人乙○○之方式施強暴行為，其行為對於社會治安及告訴人人身安全之危害甚鉅，及被告之品行、智識、動機、犯罪手段與其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第328條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國95年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。