裁判字號：最高行政法院90年判字第225號判決
裁判日期：民國90年02月15日
裁判案由：公平交易法
最高行政法院判決九十年度判字第二二五號
原告鶴記本源股份有限公司代表人戊○○原告興懋塑膠企業股份有限公司代表人乙○○原告元永興股份有限公司代表人甲○○原告元甫兄弟股份有限公司代表人丁○○原告丙○○○○原告己○○○○共同訴訟代理人 蔡雅如 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年十二月二十二日台八七訴字第六二八八三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣臺灣省自來水股份有限公司（以下簡稱省自來水公司）以原告等參與該公司及臺北自來水事業處（以下簡稱北水處）等液氯招標，有以共同決定商品價格，相互約束事業活動之聯合行為，違反公平交易法規定之情事，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，認原告共同對省自來水公司及北水處等液氯招標為以共同限制交易、不越區競標及相互陪標等分割市場之聯合行為，違反公平交易法第十四條之規定，乃依行為時公平交易法第四十一條前段規定，以八十七年二月三日公處字第○三六號處分書命原告等於該處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為。原告不服，向被告提起訴願，被告就原告所提起訴願，僅就原告鶴記本源股份有限公司（以下簡稱鶴記本源公司）、興懋塑膠企業股份有限公司（以下簡稱興懋公司）、元永興股份有限公司（以下簡稱元永興公司）部分為訴願決定，其餘原告元甫兄弟股份有限公司（以下簡稱元甫公司）、原泰化工原料行（以下簡稱原泰行）、泰和化工原料行（以下簡稱泰和行）逾期五個月未為決定，原告併向行政院提起再訴願，行政院乃併予審議，而決定駁回原告之再訴願，原告仍表不服，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告所為非公平交易法第七條之聯合行為。按公平交易法施行細則第二條第一項「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」，故被告認為存在之聯合行為以「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」，始構成「公平交易法第七條之聯合行為」。而以原告之市場地位為基礎，顯然無經由任何關於投標之協議「影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之能力。蓋㈠、以銷售量所佔比例論：包括原告等在內之氯氣經銷商之總銷售量每月平均約為一、五九○公噸，佔氯氣之總生產量每月平均約為二六、五○○公噸的百分之六，另氯氣製造商自己銷售於市場之氯氣每月平均為三、二○○公噸，約為氯氣經銷商之總銷售量的二點零一倍。㈡、以銷售值每年僅新台幣二億餘元僅約為同法第十一條所定應申請結合許可之銷售值的十分之一。㈢、氯氣製造商，以臺灣志氯公司為例對於其經銷商有控制市場之限制約款，亦即原告屬於其供應商之從屬○○○區區○○○○○道的市場地位那有能力作成「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之協議。何況原告間關於投標並無協議。二、經銷商沒有聯合之利益，無採取聯合行為之動機，不可能採取聯合行為。（一）、液氯製造廠有其液氯直銷客戶，而液氯製造廠對外自銷的月總銷售量為經銷商的月總銷售量二點零一倍，已如前述。故雙方間存在的不僅是競爭關係，而且液氯製造廠的競爭能力大於經銷商。今天的自來水市場，液氯製造廠不願承接其可能產生的工安風險，所以才由經銷商承接該業務，第五區在八十三年以前便是由液氯製造廠（臺灣志氯）以每公斤十三點二元直銷，即使是每公斤十三點二元之高價格，在八十三年以後他也不願承擔，改由 高睦 承接。（二）、在此市場結構下，經銷商根本沒有聯合利益。若因採取聯合行為，使價格上漲，則製造廠見有利可圖，將馬上加入競爭（為人作嫁），原告經銷商將因一次聯合短期利益，傷害長期利益（自取滅亡）。（三）、自來水市場之氯氣銷售業務是氯氣製造廠一度自己直接銷售後，衡量利益得失，始自己不願為之的業務。Ａ、製造廠符合投標之資格，且在貨源與成本上更具競爭力。今其所以不自己直接銷售，加入競爭，目的在於轉嫁工安的預防費用與風險：預防費用為顯在成本，風險或責任。Ｂ、所謂的工安的工作，以元永興公司為例，事故未發生時，固定派專人至各水廠檢測輸氣管是否安全，此為人力的成本。事故一旦發生，除馬上派員（一小時或二小時視標購合約而定）搶救工作人、力的提供、防毒面具、防護衣及搶救所須原料（液鹼）的準備。若有人員傷亡或財物的毀損，尚涉及民事賠償責任與刑事責任。元永興公司即曾因液氯外洩，幾百人送醫，而支付相當的賠償費用，所以計算承接該業務之成本，必須算入為工安所投入之成本。Ｃ、液氯銷售之所以為高風險的工作，乃因液氯運輸過程極為危險，如有外洩即為會造成人、畜及植物之大量傷亡。為過去戰場常見之毒氣之一。例如有一回原告之一擬將五十公斤小桶裝之液氯運往澎湖時，除臺灣產物保險公司願承保產物險外，根本沒有任何一家保險公司願接受投保公共意外責任險，由此可知，液氯運輸不但工安風險高，而且不易在保險市場分散風險。結果，經銷商乃成該風險之轉嫁對象。Ｄ、涉及社會重大成本之工安工作由熟習該工作者為之，可降低風險。茲以幾個月前，發生在高雄的灌裝液化石油氣漏氣爆炸事件為例說明之：該液化石油氣銷售業務本來由退輔會液供處為之。後來轉讓給北誼興公司。然因北誼興公司與中油間之作業默契不夠，導致扯斷連結於罐裝車與氣槽間之輸氣管線，造成大量漏氣及爆炸事件。在該事件中，硬體設施未變，而只是才將液化石油氣之經營權讓與北誼興公司不久，竟發生重大事故。由此可見，在涉及高度危險之業務的執行，良好的工作默契，合作無間對於預防工安事件極為重要。這種工作及其相關考量，在災害發生前往往會被認為多餘，因此，第三者或政府機關，例如原處分觀之，公平交易委員會對於工安之考量即全然棄置不顧，這也難怪為何中油災害連連。蓋工安除注意外，還必須有相應之成本費用的投入。而不是簡單的認為所謂工安的問題只是注意、不注意的問題。此所以經銷商長年以來，戰戰兢兢的提供服務，不曾發生重大事故的道理。希望不因為政府機關不瞭解工安事務，而因使原告遭受不利處分，轉由不熟習該危險工作者經營，反釀成似「北誼興公司」在高雄引起之重大社會損失。Ｅ、再次強調，第五區在八十三年以前便是由液氯製造廠（臺灣志氯）以每公斤十三點二元直銷，而該價格比數年來原告等之平均投標價格皆高。今即使是每公斤十三點二元高的價格，在八十三年以後臺灣志氯也無參與投標的做法，而一直交由高睦經銷，其道理即在此。三、原告等並沒有為聯合行為，以 林清源 所經營之原泰化工原料行及泰和化工原料行（其為實質負責人）為例：原泰化工與北水處多年來之液氯買賣，其最高價格為每公斤十二元，最低價格為十點八元，而現在之價格為每公斤十一點六元；以和省自來水公司第十二區管理處之液氯買賣，近四年來均為十二點九元，若原告原泰化工原料行和其他原告為聯合行為，則可以透過聯合而提高價格，怎會以如此低之價格與北水處、省自來水公司第十二區管理處維持長期之買賣關係？如果原告等真有聯合行為，更可以在這些地區也提高投標價格，今天原告原泰化工原料行之代表人林清源戰戰兢兢努力經營臺北民生用水之液氯經銷，生怕一不小心正常之民生用水不得，又時時擔心工安事故之發生，經營了十數年，未曾發生事故，卻因被告之誤會，甚至由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出公訴，而需於腦部開刀後兩個月，常常由臺北到高雄應訴，誠令長年守法正派經營者不知該如何是好！四、關於液氯市場之劃定標準。關於液氯市場之劃定，被告及訴願決定認為得以產品之最終使用功能為基準，原告要求被告，舉出任何一本美國關於反托拉斯法之教科書，證明被告所持前述關於特定市場之劃定得「以產品之最終使用功能為基準」的見解為有其學理上的根據。例如某公司既生產麵粉又生產麵包，而設麵包以麵粉做成，在這種情形於計算該公司在麵粉市場之市場力（市場占有率）時，真的可以將該公司用來製造麵包之麵粉除外，而僅就其以麵粉之型態銷售於市場的部分認定之嗎？就像在麵粉市場的界定，原則上只有從對於麵粉在需求上的替代性，檢討是否應擴大產品的項目，例如將稻米加入與麵粉構成同一市場，而沒有按麵粉之用途來縮小麵粉市○○○○○道理，蓋一個將自己生產之麵粉的一部分加工為麵包者，假設其所剩麵粉部分與其他競爭者數量相等，該兼營麵包生產者在麵粉市場甚至在小麥市場之市場地位通常都會因之提高，是顯而易見者。我國關於小麥之大宗物質的進口不正有這種情事嗎？五、被告之答辯關於市場範圍之界定（將氯氣與液氯劃分為二、將招標市場獨立為一個市場、認為原告全部系爭銷售額不到二億之情形，亦應受聯合行為規定之規範）及市場之進入障礙所持之看法，遠離學理及常識上之認識。
（一）市場範圍之界定：就市場範圍之界定應根據經濟學。Ａ、公平交易法之文獻都強調「就法律事實之認定，應經過經濟分析」，市場範圍之界定，怎可不根據經濟學，而由政府機關恣意自為認定！Ｂ、本件市場範圍界定不合理：１、將氯氣與液氣拆成兩個市○○○○道理的。被告認為液氯與氯氣不屬於同一市場。然「氯氣可經壓縮再冷凍至華氏五十度呈液態氯」，而所以將氯氣加壓冷卻液化的目的在於降低運輸成本，此外，另無其他目的。在使用時，皆必需再將液氯釋放為氯氣。是故，只要「將氯氣壓縮成液氯之轉換成本」低於「將氯氣壓縮成液氯後體積變小所得節省的運輸成本」，為氯氣之運送，皆會將氯氣壓縮成液氯。此所以任何氯氣皆經壓縮為液氯而後運送，國內所有生產氯氣之製造商，皆有（也必須有）將氯氣壓縮成液氯之設備與能力，就此可詢問國內之氯氣製造商。將氯氣加壓為液態，既然只是為了方便運輸，將氯氣與液氯拆成兩個市○○○○道理的。因此與氯有關之市場的生產量，只有「氯氣」之總生產量，而不該有所謂的「液氯」之總生產量，被告以所謂「液氯」之總生產量為分母，計算原告之市場占有率是沒有道理的。２、將招標市場獨立為一個市○○○○道理的。「招標」僅為買方選擇之購買方式之一，並無劃分供給面之市場的作用。被告以特定購買人的購買方式來界定市場，堪稱為被告的獨到見解。倘果真可以以「招標」及「液氯」界定市場，自來水事業便具有獨占的市場地位，而原告只是個經銷商，上面還有市場地位遠大於原告之氯氣製造商。是則，原告在上下兩大之間怎有必要之市場力量來影響液氯市場！３、是故，被告先將氯氣市場不當限縮為液氯市場，再將液氯市場按其購買方式不當限縮為液氯招標市場，界定「全省自來水事業之液氯招標，為本案認定之市場範圍」，進而認定原告對液氯市場有影響力已該當聯合行為之要件的見解，顯無道理。即便在被告曲解的市場，原告的供應商（即製造商）也有資格參與投標，所以亦應將製造商之產能計入，作為計算原告之市場地位的基礎。在原告之市場地位之計算上，無視於原告的供應商（即製造商）有資格投標的事實，不將製造商之產能計入的看法，其無理枉法論斷，必將民不聊生！４、自來水消毒之液氯買賣關於投標廠商資格，買方（即自來水公司）「歷年來」之招標液氯投標須知規定：「凡持有．．．之該類製造廠商或製造商委託經銷商」，而「經銷商須持有前述製造廠商各項證件及．．．委託證明書．．．」。從該液氯之投標須知可見，有優先投標資格者首先為製造商，至於原告等經銷商，則在取得製造商之委託證明時，始有投標資格。因此，這至少是經銷商與製造商均可進入的市場，且經銷商要進入這個市場必須事先取得製造商之委託書，若製造商不發給經銷商委託書，則經銷商根本無法具備獨買方所定之投標廠商資格，也就無從進入這個市場。在這種情形下，要了解經銷商對此市場之影響力，當然應考量製造商所有之生產量、自用數量及其自銷數量。因此，計算事業在本市場之占有率時，自應將製造商之氯氣生產量及其自銷數量計入。絕非如被告所言，應以「液氯」之總生產量、經銷商所經銷之液氯量來計算經銷商對市場的影響力。計算經銷對市場的影響力及其市場地位，因製造商能隨時進入該市場，且事實上製造商也有直接參與投標的情形。是故，必須以所有製造商生產之氯氣總生產量為分母，絕非如被告答辯所稱「原告所經銷之液氯量占所有氯氣總生產量之百分比，與本案之認定，尚無關連。」。５、國內氯氣市場之銷售體系的特徵為製造商直銷或由經銷商銷售於最後使用者。由於製造商也直銷，因此，在這種市場，經銷商只是製造商的附庸，沒有自己之獨立的市場地位。特別是在最後使用者自己決定製造商可直接對其銷售時為然。今所有經銷商之貨源均來自於製造商，製造商是否進入這個市場不是經銷商能決定的，所以對市場供需有影響力者，絕不可能是小小的經銷商，被告怎可因「由自來水公司招標情形，僅有八十二年臺灣志氯公司參標及得標外，沒有其他生產廠商參標」便認為本市場範圍之界定，應以液氯、招標市場及「產品之最終使用功能」為基準。如前所陳，製造商要不要進入，想不想進入，皆不是經銷商所能阻止；八十二年製造商臺灣志氯公司於第五區處參標及得標後，其後不再參與投標不是經銷商所能控制，而其於八十七年七月又於第七區處參標且得標，所向披靡，也不是經銷商所能控制抵擋的。在這種經銷商無力控制抵擋的競爭市場，卻論原告有以聯合行為影響市場功能的能力是毫無道理的！製造商（臺灣志氯公司）當其不要經銷商經銷自來水區處第七區之液氯買賣時，其便以具絕對競爭優勢之低廉價格（臺灣志氯公司於八十七年七月，以每公斤九點七元得標，送貨到家，並待次月結帳、提出交貨單並開立發票後才須付款；而臺灣志氯公司賣給原告的價格是每公斤十點五元，而且要原告自行提貨，並須預先付款，原告運送成本每公斤是兩元，再加上人事、管銷成本及工安成本，根本不可能以較低價格與之競爭），加入投標並得標。在這種明確、顯在的競爭條件下，被告竟還可論經銷商為「本案所認定全省自來水液氯招標市場、八十七年七月（於本案訴願階段）有液氯製造廠商參與投標並得標，僅可謂八十七年七月時，有液氯廠商有意參與自來水液氯招標市場，非但不影響被告先前分析之市場結構，更不影響本案原告及永華德公司、懿信公司等事業已為聯合行為之成立」。由前述事實可知，經銷商在此市場結構下所處之進退兩難，及被告之欲入人於罪之心態。６、市場之銷售量與結合之門檻大大有關。結合門鑑設於二十億元，乃表示二十億元以下之結合對市場無公平交易法應予規範的市場影響力。結合對市場之限制作用遠超出聯合，例如甲、乙、丙三家事業經由合併結合在一起，其市場競爭機能之降低遠超乎甲、乙、丙之互相協議不為價格之競爭，而結合只要不超出二十億元之結合門檻，即可不事先申請許可，故以結合門檻來論某聯合行為是否微不足道，是有其參考意義的，而非如被告所謂顯然不相當。就此亦凸顯了現行公平交易法對於聯合行為規定之不合理，何況，該門檻於八十八年二月又進一步提高為五十億元，自該銷售額之調整可見，事業之銷售額在市場影響力之認定上有重要性。六、被告與訴願決定認為氯在供應方面應為寡占市場，該認定對於製造階段是否成立已有疑問，對於經銷商則根本與事實不符，蓋氯氣之製造、銷售雖有環保署關於毒物之管制規定，但並無市場進入障礙，因為任何廠商隨時得向環保署申請執照，經營氯氣之產銷業務。要之，因為與管制市場進出之特許規定不同，與氯氣有關之管制規定目的及作用不在於限制參與市場之家數，不構成市場進入障礙，所以對於製造階段，氯氣市場是否為寡占市場已有疑問。至於經銷階段，因製造商得參與其經銷商之銷售階段的市場，所以在氯氣之銷售市場製造商與其經銷商間有水平之競爭關係，構成同一市場，在此意義下經銷商更不可能寡占市場。蓋要構成寡占必須滿足以下要件：（一）寡占之要件。按所謂寡占指公平交易法第五條第二項所稱「二以上事業，實際上不為價格之競爭，（且）其全體之對外關係，具有前項規定『在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力』之情形者」，此為一種視為獨占的態樣。其中「實際上不為價格之競爭」為關於當事人之主觀意圖的判斷；「在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力」為關於當事人與其他事業間之市場力的客觀狀態，兩者不得混為一談。是故，縱使原告實際上有不為價格競爭之意圖，但只要其客觀上在特定市場非處於無競爭狀態，或不具有壓倒性地位，可排除競爭之能力，該當事人在該特定市場即不構成寡占。何況，原告在系爭市場並無不從事價格競爭之情事。（二）原告之市場地位。原告等為經銷商，包括原告等在內之氯氣經銷商之總銷售量每月平均約為一、五九○公噸，佔氯氣之總生產量每月平均約為二六、五○○公噸的百分之六，另氯氣製造商自己銷售於市場之氯氣每月平均約為三、二○○公噸，約為氯氣經銷商之總銷售量的二點零一倍。銷售值每年僅新台幣二億餘元僅約為同法第十一條所定應申請結合許可之銷售值的十分之一，微不足道。又其銷售之液氯占以液氯形態存在之氯氣僅三分之一弱，以該市場占有率，原告等無寡占之市場力。另按製造商自己有產品又有投標資格，為一個顯在之競爭者，所以在液氯市場製造商與經銷商間有水平之競爭關係，而有水平之競爭之關係者應劃分為同一市場，乃自明之道理，是故原處分及訴願決定認為本案之特定市場，限於由全部經銷商所構成之液氯市場，不包括製造商自己直接對外銷售之液氯，而製造商自己直接銷售之液氯為經銷商全體月銷售量之二點零一倍，單就此部分而言，其市場力已經是經銷商全體之兩倍多。以此為基礎，認定原告（部分之經銷商）等以三分之一弱之市場占有率，寡占本案之特定市場，此與公平交易法第五條第二項關於寡占的定義根本不符。（三）氯氣市場無進入障礙：在一個「供過於求」的產業，該產業不存在有市場進入障礙。Ａ、氯氣市場無進入障礙，須衡量對市場的影響力，才能論其是否為獨占、寡占或是聯合。
１、因製造液氯無技術困難，原料取得容易。２、且其所需資金不多，五億元左右。
３、建廠時間僅需一至二年。４、證照取得無特殊限制；只要符合該設備、具有能力者即可取得，非不再核發證照。５、例如台電就自行建廠生產氯以自用。Ｂ、只要無市場進入障礙，家數少即非寡占。１、經銷市場參與的事業家數少，僅表示在該市場無厚利可圖，不得因此將之斷然論為寡占市場。如有利可圖，競爭者自然會進入。當市場（決標）價格大於潛在競爭者之預期利益，則潛在競爭者會進入市場；倘潛在競爭者，不再進入市場，表示該市場價格已是由市場經由競爭決定之合理均衡價格。何況在本案所涉情形，不但各製造廠是現實的競爭者，任何用途之氯氣市場只要有利可圖，不須調整，必然會進入市場，而且有一個製造廠還擁有閒置產能一千公噸以上。在此市場形勢底下，那容經銷商在市場為所欲為。２、八十七年七月液氯製造廠之一，臺灣志氯公司即參與第七區之投標，並於八十七年九月以每公斤九點七元得標，此可證明當製造廠要進入市場，原告這些經銷商根本沒有能力阻止其進入，臺灣志氯公司賣給原告的價格是每公斤十點五元，而且要原告自行提貨，並須預先付款，原告運送成本每公斤是兩元再加上人事、管銷成本、工安成本，根本不可能以較低價格與之競爭；他賣給自來水廠是九點七元，且送貨到家，並待次月結帳、提出交貨單、開立發票等（約二十天）才付款，由此可知，製造廠不僅是潛在競爭者，還是有利的實質競爭者，原告根本是一點競爭能力都沒有，這種情形下，原告怎可能寡占這個市場？
Ｃ、製造商義芳化學尚有閒置產能約一千公噸，若是有利可圖，其自然會進入。一千噸約為目前原告等全部月銷售量一、五九○公噸的二分之一強。由此可見，液氯市場目前是處在於製造廠縱有多餘產能也無興趣進入的市場。在這樣的一個市場，經銷商如何能夠聯合壟斷？Ｄ、被告答辯復以「障礙又分自然障礙、法令障礙及企業自行設立障礙等」為理由，繼續認為氯氣市場有市場進入障礙，特再說明如後：⒈證照之核發無法令障礙：被告稱「有關製造、販賣、輸入依法必須向環保署申請許可，於核發許可證後，始得製造、輸入或販賣，而申請許可即是一種成本，即屬於法令所形成之障礙，非僅以限制數量始為障礙」，原告已 陳明 ，在「證照之取得無特殊限制，只要符合該等設備及具備能力即可取得」，無預設該產業證照張數限制的情形，該證照之要求即非所謂之法令障礙。被告所稱「非僅以限制數量始為障礙」的看法，了無理論依據及其他立法例可供參證。如有，請被告提任何一本歐美教科書或判例為證。⒉該產業自然障礙：一個產業有進入障礙，其供需態勢必然是「供不應求」，反之，如供過於求，即不能論該產業有市場進入障礙。一味從所需資金、建廠時間、委託之運輸公司以有執照者為限論斷有自然障礙，可能流於有權機關的武斷。所以應參酌該市場實際進出之結果所造成供需態勢，來論斷該產業是否有市場進入障礙。蓋如果製造商自己有投標資格得進入市場，而製造商又有剩餘產能，該市場即有供過於求的情形，只要一個市場供過於求，就不能論此市場有市場進入障礙，這是自明的道理。製造商義芳化學，尚有閒置月產能約一千公噸，一千公噸約為目前原告等全部月銷售量一、五九○公噸之百分之六十三，在一個有剩餘產能的產業，能說進入該產業有足以影響其供需之自然障礙嗎？⒊資金所形成之自然障礙：被告又謂「所需資金五億（元），相較於其他產業，不可謂不高，且規模經濟屬一種典型自然障礙」，被告所謂的「其他產業」，不知指何產業？何況一個事業所需資本額，國內一般在所需資金之百分之二十至三十間，例如高鐵要求百分之二十五。是故，所謂所需資金五億元，其資本額之真正需求亦約一億兩仟伍佰萬元而已，臺灣每天證券市場進出動輒千億元，區區此數豈能難倒臺灣投資人。何況，氯氣市場已有剩餘產能，在這種情形，怎能說有資金之自然障礙。其實被告所稱自然障礙，論其實際是投資風險，根本不成其為氯氣供應市場之進入障礙。而以投資風險為進入市場之自然障礙的論點，聞所未聞。⒋本件所涉問題，並非有氯氣運輸公司受原告之控制，拒絕對原告以外之公司提供運輸服務，以致其不能參與投標。且運輸公司與原告無關係企業關係，因此氯氣之運輸公司以有執照者為限，與經銷商之市場地位之論斷在邏輯上是毫不相干的。將運輸公司之運輸以有執照者為限，論為氯氣銷售市場之進入障礙，同樣是以邏輯上根本不相干的事由做為論斷的依據。⑴、液氯經銷商所委託運送的運輸公司以有執照者為限，此乃政府為安全考量之規定，如前所述，這是任何人要運輸氯氣都要遵守的規定，對大家都一樣的限制。故不可論此為進入之自然障礙，而該等運輸公司乃獨立存在與獨立經營之公司，本可接受任何的委託，並無因經銷商之存在而有任何的限制，被告怎可謂「液氯經銷商所委託之運輸公司以有執照者為限，不如一般產業經銷容易，亦為一種經銷管道的限制，亦是經銷氯氣之參進障礙」？運輸公司與經銷商為獨立之事業，因政令之規定，必須經有領有執照之運輸公司運送，運輸氯氣之運輸業是否有進入障礙，與前已說明過之法令障礙乃是同樣的道理，若「證照之取得無特殊限制，只要符合該等設備及具備能力都即可取得，非不再核發證照」，則此運輸業就不能論其有法令障礙。且任何氯氣供應者只要想委託該等運輸業運輸，皆無任何限制規定，怎可謂此為經銷氯氣之進入障礙？⑵、液氯經銷商所委託運送的運輸公司以有執照者為限，與本件原告是否構成聯合，邏輯上本不相干，有競爭關係之事業間委託之運輸公司同一運送其貨物，也被論為係為聯合行為？羅織未免太廣了。七、同業間必得調貨，且調貨絕非劃分市場。（一）在液氯之經銷，製造商對經銷商有嚴格之契購數量之約定，一有違約即構成解約事由，以將生產不穩定之風險轉嫁與經銷商；自來水廠對經銷商有嚴格標購數量之約定，一有違約即有違約罰，以確保其自來水質。而經銷商夾在兩大之間，只能承受兩大所轉嫁之風險。在市場上有轉嫁風險之能力者，為市場之支配者。經銷商在兩大之間難為小時如何自處，才能在夾逢中求生存，其生存之道為：對於製造商避免銷售不能達到契購數量，而被製造商終止或解除契約；對於自來水廠避免不能供貨，構成違約被處以違約罰。由於契購數量決定於年度開始時，而標售數量決定年度進行中，經銷商要使契購數量與標售數量互相接近，不是一件容易但一定必須克服的事情，其克服之道為同業間調貨。原告認識這是被告不能了解而因此對原告有所冤枉之緣由所在。被告在這種情形簡單認為為何不向製造商反映增加供貨？不適當向製造商反映增加供貨的道理為自來水廠之液氯需要量受水質影響極大，而水質受氣候影響不是人力所能控制，因此單一水廠需要曾有自四二八公噸到一千五百二十一公噸之起落，各經銷商在各年度可能實際供應之數量與契購數量相較，皆可能有過剩或不足，在這種情形經由同業間調貨互通有無，沒有來年被製造商提高契購數量之問題；反之如向製造商提出增加供貨之要求，會有來年被製造商提高契購數量之問題，此為商場之常識。當契購數量被按某年度因水質因素偶發之提貨需求抬高時，來年經銷商將面對較高之不能履行契購數量之困難或風險。此際，為避免不能提足契購數量而違約，輪到該經銷商必須將多餘之貨，拋售與同業，這時從接受其拋售之同業那方看來，不正又是調貨嗎？或者這時候被告認為經銷商應向其供應商（即製造商）情商減少提貨數量。然被告豈知情商增加供貨易，情商減少提貨難！所謂向供應商（即製造商）情商減少提貨數量如不能如願，其結果依約已是一個違約行為，原告已面臨被通知停止或解除契約的風險。要之，在有契購責任額的約定下，調貨之發生必有一個經銷商貨過多，另一個經銷商貨過少，如果經銷商間不調貨，年年皆有契購數量超出當年自銷數量之經銷商的經銷契約被終止的風險。（二）茲分述如下：Ａ、製造商對經銷商有嚴格之契購數量之約定，一有違約即構成解約事由；自來水廠對經銷商有嚴格標購數量之約定，一有違約即有違約罰。因NaOH（強鹼）、HCI（強酸）具強腐性，不宜久藏，必須安排好供需生產情形即產即用，所以氯氣製造工廠對於經銷商產生嚴格的契約購數量（下稱為契購數量）之約定。NaCI---Na+CI。Na:Na+OH-NaOH（強鹼）。Cl:H+Cl---HCl（強酸）。１、在向自來水公司招標前，為何不增加向製造廠契購之數量？從經銷商與製造商的經銷契約看來，不僅每年有應提總數量之約定，甚至約定每月應提貨數量，見契約約款第二條Ｂ項；若連續三個月未達約定之數量（即第二條第Ｂ項所定之契購數量），則會被製造廠停止或解除經銷契約，見契約約款第十一條。一旦被製造廠停止或解除經銷合約，將會造成許多已標得之標售契約，因無法履行義務而違約，所以就經銷商與上游的關係，經銷商須準確預估契購數量，以降低解約的風險，對於契購數量，經銷商不能有過度樂觀之估計。２、在自來水公司決標後，對自來水公司仍有不特定數量之給付義務。除對決標之標購數量有給付義務外，標購契約尚要求，若省自來水公司需要增加液氯用量，經銷商就決標之標購數量之百分之十有給付義務。因標購合約和經銷合約期間、數量不但不可能完全契合，反而常常出入極大。一至六區、十二區區液氯用量穩定且少，用完為準，一年只標一次。七區佔全部自來水液氯用量的六成，將因枯水期（３５ｐｐｍ）、豐水期（８ｐｐｍ）或每月的水質情形不同而有所變化，所以要求在經銷合約中就準確預估出液氯用量是不可能的。３、倘契購數量與標購數量不一致時，即需馬上調貨。ａ、倘經銷商於契購數量大於標購數量。不將餘額賣給同業時，將無法再向製造廠提貨，便無法達成經銷合約之契購數量，將遭製造廠停止或解除經銷合約。ｂ、倘經銷商於契購數量小於標購數量。不向同業進貨，因標購合約和經銷合約期間、數量不完全契約，一時間便無法履行標購合約，又自來水廠對經銷商有嚴格標購數量之約定，一有違約即有違約罰。若為此次標購合約而向製造廠提高契購數量，嗣後便會被製造廠要求整個年度（未來年度）皆須提高契購數量。若一味提高契購數量，因無法確知是否得標，同樣有遭製造廠停止或解除經銷合約的危險，所以採行向同業調貨，以降低被解約的風險。
八、原告絕無為排除新競爭者而低價搶標。（一）原告元甫兄弟股份有限公司（以下簡稱元甫兄弟公司）八十三年曾以每公斤九點五元得標，絕非如被告所誤認，係為排除新競爭者所為之低價搶標。（二）該次報價確為會計人員誤寫、誤算，蓋該次自中華紙漿股份有限公司（以下簡稱華紙公司）出廠價每公斤七元加上運價每公斤二元及管銷成本後，進貨每公斤九點五元根本不符成本。除了當月華紙之出廠價為每公斤七元，液氯每公斤之出廠價並不固定，或有每公斤十一元之高價，或有每公斤七元之低價，元甫兄弟公司說明時曾表示低價得標係會計小姐誤將「出廠價格」填入報價，故為每公斤單價九點五元得標，然經被告查證華紙公司該月份出廠單價卻為七元，即認為元甫兄弟公司之說詞，顯不足採信。原告該就事實而論，該次之報價顯低於成本，元甫兄弟公司所謂的「出廠價格」九點五元乃指不符進貨成本，被告怎可依華紙之出價為七元，即認為該次報價合於成本而非會計人員之誤寫、誤算？並進而認為原告等係為排除新競爭者所為之低價搶標，如果原告等真有聯合行為，又何須以如此之低的價格？九、原處分就原告等部分事實認定或有誤解、或有矛盾，茲分述如下：㈠原處分以元甫兄弟公司八十三年間曾以每公斤九．五元得標，係為排除新競爭者所為之低價搶標之論述，有違經驗法則。該報價確為會計人員誤算、誤寫，蓋該次自華紙公司出廠價七元加上運價及管銷成本後，進貨每公斤九．五元根本不敷成本。又原處分以「省自來水公司全省共分十二區處，除其中第八、九、十、十一區處．．．，其餘各區處及北水處均由『固定之廠商得標』」、「第七區．．．由鶴記本源股份有限公司（以下簡稱鶴記本源公司）與興懋塑膠企業股份有限公司（以下簡稱興懋公司）輪流得標，其餘各區採購液氯均僅有一家得標及供應」。然投標之特徵便是投標者不一定能得標，既不能一定得標，從結果看自是輪流得標。原處分之推論仍有違論理法則。㈡原處分認「元甫兄弟公司．．．平時參與液氯招標時係以華紙公司委託書參標，由於華紙公司設廠花蓮縣，就地理位置而言，第一區（基隆地區）為最有利供應區處，故第一區為元甫兄弟得標及供貨固守區處。而其參與第二、三．．．區處及北水處等之投標，除第七區一次低價得標外，其地區處雖有參標卻從未得標，以華紙公司產能言，該公司事實上應無能力供應多處區處」、「以其參與第七區過程觀之，共參標（包括流廢標）十九次，有九次有機會減價不願減價，另九次係未到場開標，其明顯無競標意思。」即原處分一方面稱「除第七區一次低價得標外，其他區處雖有參標卻從未得標」，另又稱「公司事實上又無能力供應多區處」、「有機會減價不願減價」，其前後論斷矛盾。㈢原處分就鶴記本源公司之事實認定部分：輪流得標只是投標結果現象之描述，「依據興懋公司前次得標價格」定價，論其實際為參考競爭廠商之成交價格，以判斷行情走勢，此為商場定價之正當方法。又因鶴記本源公司與元甫兄弟公司二者負責人具有父子關係，便認在「聯合行為之運作上可視為一體」，無法律依據，違反自己責任主義原則。又所謂「實際供貨方面，在第七區得標期間則讓出部分市場，由懿信公司、泰和行、興懋公司等供貨，以避免其他經銷商之競爭」純屬臆測，其所涉事實僅為同業貨物之交易關係。液氯市場中有相當於中盤之經銷商，緣自於自來水廠液氯招標大量訂貨，液氯經銷商與製造商之年度契約供應量與自來水廠決標購買數量不一定能相同或接近，因此經銷商間須相互調貨或向中盤購買，以調節其間差額。而向液氯製造商增購會引起年度契約銷售責任額之調整，自來水廠液氯需要量受水質影響極大，單一水廠月需要量有時會有四百公噸至一千公噸間起落，經銷商若為一時需求起落而向製造商增購，將引致日後無法達成契約銷售責任額之結果。另「坦承在第七區供應液氯之懿信公司、原泰行及元甫兄弟公司等，就其運輸成本及上游供貨能力，本無能力得標，只是配合作業在該區陪標」中所述陪標，僅是就同業參標行為之評述，不得因此認原告之投標志在陪標。㈣原處分就興懋公司之事實認定部分，關於輪流得標情形，如前所述。至於「參標價格故意偏高，常有無效標單，該等區處之參標為配合作業之陪標」，實在武斷。價格高低純屬效率及成本考量之結果，應無不得標即為違法或陪標之理。另「必須讓出部分市場，由懿信公司、泰和行、鶴記本源公司」則屬同業調貨，因液氯經銷商與製造商年度契約供應量與自來水廠決標購買數量不能一致之結果。㈤原處分就泰和行事實認定部分：液氯市場不能沒有中盤或調貨作業，泰和行之業務即屬液氯市場之中盤商，不得因得標者後來向中盤商購買，即認參標者必有圍標之聯合行為。㈥原處分就元永興公司之事實認定部分：液氯經銷商之供應數量受限於其與製造商約定之供應量，因此不能苛求經銷商只要有招標便每次到場。在市場最有資格對經銷商之參標作業提出要求者為製造商，今製造商對此並無煩言，此表示液氯經銷商已盡其促銷商應有之努力。故原告為履行得標後之交貨義務而向同行調貨，應解釋為「原告之銷售量超出當時能夠向製造商取得的供貨量」。㈦原處分計算之液氯市場占有率與事實及學理差距甚大。按公平交易法施行細則第三條關於獨占事業認定之規定，其中第二、四、五款與市場範圍之界定有關，各款所考量者為「時間、空間之替代可能性」亦即新競爭者之加入在時空上之障礙，該款適用於本案所得結論應為「無障礙」。因生產液氯技術不難，所需資金不多。在此市場上不可能有一事業可取得獨占地位或有數個事業可取得寡占地位，當然數個事業亦不能利用聯合行為形成獨占。又將國內液氯製造商之自用液氯喻為外國事業之「產量或產能」，無錯誤類比嗎？計算國內市場占有率真可因國外進口部分難以計算即僅就國內產值計算？再，目前由經銷商銷售者計一千五百九十公噸，豈可壟斷臺灣液氯市場？以一千五百九十公噸乘以介於每公斤十二點六元至十二點八元之決標價，得月銷售值二千零三萬四千元至二千零三十五萬二千元，以區區全國月銷售值二千萬餘元。合一年約二億四千餘萬元，僅約相當於被告公布應申請結合許可產值之十分之一為基礎，便認原告等聯合壟斷液氯市場云云，此一論斷符合原處分界定市場之原則嗎？按市場範圍之界定，除有因運輸障礙、保存困難而縮小其空間範圍之情形下，只有從商品或服務之用途、時間、空間替代性而擴大其範圍，無按其下游使用之用途之不同，而按用途別劃分、縮小其市場範圍之作法。被告應速檢討關於「公告獨占事業及市場占有率達五分之一事業之計算原則。」㈧原處分認「被調貨者，除依法進行運送．．．，其運送等成本調貨者負責，被調貨者已形同坐享其成之利益交換」然國際貿易上有ＦＯＢ與ＣＩＦ之基本交易類型，採ＦＯＢ交易，不負擔運費便是坐享其成？又「第七區無論何者得標及任何液氯供應者均委由同一運輸公司，以便於分配市場供應量，更可證明」之認定，液氯搬運有一定之工業安全考量，認均委由同一運輸公司，更可證明為「便於分配市場供應量」未免羅致過當。而向製造者調貨，其必須增產，須關連產品之規劃銷售配合始有可行性，故經銷商並不能在得標後再找貨源。在招標市場，經銷商如何能如原處分所要求「倘業者維持相當比例，應更有利其調貨，而非向同樣生產廠商之其他經銷商調貨」，蓋如何維持相當比例，須有先存在之實績作基礎。此外，產銷之配合，須事先有產銷計畫，為使產銷計畫正確可行，產銷間之計劃差額須尋求相當於現貨市場之調貨。如此對經銷商而言，其經由調貨調節個別計畫之訂貨誤差，使其能遵守銷售契約之約定，此即為為何向同一製造商之經銷商調貨而不向製造商事後增訂之道理。液氯此種在產銷上須與關連產品相配合，在所述契約約定供貨數量不足情形，「非向同一生產廠商之其他經銷商調貨」而向經銷商調貨是正常的。㈨液氯商品市場為非可隨意躁進之市場，其貨源來自製造商，須與液氯之同生產品氫氧化納之去路併同考量，非想開爐即可開爐。有關「義芳公司可開啟新電解槽」僅是原告等希望。當其不可行，原告等僅能在中盤市場圖進展，而中盤市場之存在非為了圍標，而是因液氯市場有供給量與需求量不易由單一廠商完全滿足之特性。另原處分謂「綜觀該行第七區參標共有二十三次，其中十六次未到開標現場，另有六次參標有機會減價卻完全不願減價，該行參標目的除陪標外，實難有其他解釋」之論斷，係不了解液氯市場之特徵而來。按到新地區投標會有較高之成本費用，供應上價格彈性即較低，此所以「有機會減價卻完全不願減價」，原處分因此論斷「參標目的除陪標外，實難有其他之解釋」，實嫌速斷。又此看法如果成立，該被非難者豈非閒置設備不用影響供需之義芳公司。然由義芳公司閒置設備不用可見，液氯市場屬供過於求市場，在此市場最有能力提高競爭力者為供應商而非經銷商。㈩原告等並無「共同決定商品或服務之價格，或限制數量．．．交易對象、交易地區等，相互約束事業活動」之「合意」或「意思聯絡」。原處分就原告等合意有無之認定，全憑情況推測，並無證據基礎。此種見解來自於其超越母法將公平交易法第七條所稱之「合意」以同法施行細則第二條第二項擴張補充為「意思聯絡」。而此見解適用於涉嫌圍標案件，如不採直接證據而採情況證據，涉嫌人將百口難辯。又原告等並無足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能的水平聯合，因液氯「製造、販賣、輸入依法必須向環保署申請許可．．．」不即表示液氯市場有進入障礙。採許可制之行業是否有進入障礙，應視其目的事業主管機關是否開放該行業之申請，其許可要件之滿足對於業者有無特殊困難。液氯市場並非資本或技術密集產業，根本無進入障礙，並不得因「經環保署核准製造氯氣廠商共有六家，．．．，依現有資料實質供應自來水公司之業者，則有九家」便認液氯在供應上屬寡占市場，甚或液氯經銷商寡占液氯市場。因液氯經銷商與製造商間須年年換約，依約經銷商對製造商有無償讓出客戶及不得競爭其客戶之義務。復據臺灣志氯公司與鶴記本源公司、泰和行分別訂定之經銷合約條款，均可見液氯經銷商與製造商間有競爭關係存在，且處於不利的地位。液氯生產須與相關產品或產業配合，並不能單為液氯及鹽酸增產。又液氯須及時銷售，經銷商並有年度銷售責任額及年度契約供貨量之限制。故原處分「液氯之出廠價，志氯公司高於台塑公司，但台塑公司之經銷商卻不願在第四、六區得標供貨」之質疑，不僅從台塑本身在製造上，且從經銷商之年度銷售責任額、年度契約供貨量之限制、管銷、售後服務費用之邊際成本觀點論之，皆不一定成立。蓋新增產量之製造與售後服務之邊際成本，與既有的部分成本，在液氯是不同的，有相當困難之數量調整問題。再者，工安維護在液氯市場需要經銷商與使用單位相當默契之配合，不同銷售對象、地點、環境須有不同考量。而原告間並無從事原處分所指摘區域劃分之安排，「參標者需附生產廠商委託書之規定」非出於原告之要求或建議，生產廠商也不因此而喪失自己參標之資格，原告等之市場地位並未因委託書之規定而加強。各生產廠商只在一區處簽發一張委託書，且僅給予固定之經銷商，此為上下游之經銷關係，屬於供應商事務；經常參標但未曾得標者，如泰和行、懿信公司亦能固定供應第七區所需液氯，僅表示其對於最後使用者之服務效率較低，故不能在最後使用者招標時得標，然不可謂其未得標便不得對得標者供貨。又廠商投標時，有自己成本及利潤計算基礎，所謂有機會減價而不願減、屬無效標或以前次參標價參標，顯無競標之意思，純屬臆斷。在招標或其他要約場合，計算錯誤是常見的。原處分不應執元甫兄弟公司於一標案中之計算錯誤，認定其低價參標，係故意為排除新競爭者之低價搶標，後進一步認低價搶標乃圍標手段之一，立論根據何在？原告等之總經銷值僅占氯氣市場百分之六的經銷商，此區區市場占有率，能利用低價搶標阻絕他事業進入市場嗎？過低定價構成掠奪性定價，認定違反競爭法，發動略奪性定價之廠商之市場占有率須有發動掠奪性定價之能力，系爭特定市場須有高度進入障礙，其過低出價的作法須有一定期間持續，否則，該過低出價不具備構成掠奪性定價之形成或初審要件，不需進入實質審理，此為施行反托拉斯法國家通說。鶴記本源公司負責人所述「與興懋公司有輪流得標及供貨之共識」，所稱輪流得標係對招標結果而非對於招標之事前合意之描述。至於供貨，則屬關於本行業對於調貨之實際需要之陳述。又「第七區供應液氯之懿信公司、原泰行．．．只是配合作業在該區陪標」之陳述，僅是居於第三者對於同業供貨能力之判斷。至於價格，投標者當然會參考前次得標者之價格，無特別規範上意義。而事業是否參標，有當時各種情況之考量，競爭法主管機關不得在事業參標而落標時，認定參標者是陪標，在不參標時，又認定是交換供貨利益。十、訴願決定之審查意見前後矛盾：訴願決定稱：參酌被告所調查之市場資料證明。客觀上，原告等供貨能力確屬明顯有所不足，陪標之說當非無稽。惟查該決定認為無供貨能力而參與投標者即屬陪標顯無道理，蓋有無供貨能力之判斷不能僅從既有之契購數量論斷。原告如果能夠得標，而契購數量不足時，原告可先從同業調貨，不能調貨時還可向其供應商（製造商）增加提貨。一般情形，每年由於各經銷商（原告）各自得標對象之需求的起伏，在實際供應時皆有可能發生貨源不足或超過的情形而有調貨的必要，事先其實誰也不知道到時候是否會有貨源不足或過多的情形。如前所述自來水之實際需求量與標購數量曾有四二八公噸至一五二一公噸間之起伏，是故所謂「參酌被告所調查之市場資料證明。客觀上原告等供貨能力確屬明顯有所不足，陪標之說當非無稽」亦僅是事後穿鑿附會之說而已。請求判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「事業不得為聯合行為」為公平交易法第十四條所明定，所謂「聯合行為」，係指「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言」。又「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」、「本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者」，亦為公平交易法施行細則第二條所明定。按其立法意旨，要在於事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意，對事業活動為足以影響市場功能之約束，將致減損競爭，爰於公平交易法第十四條明文予以禁止。聯合行為之構成要件為：㈠聯合行為之事業為同一產銷階段具有競爭關係。㈡事業間有相互約束事業活動行為。㈢聯合行為足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。依被告調查之相關證據資料證明，原告及永華德公司、懿信公司等事業之行為已符合上開三個構成要件，即該當聯合行為。而「氯氣」或「液氯」市場，是否為寡占市場，與本案聯合行為之成立，無直接關連，合先敍明。二、本案所認定之市場乃為全省自來水事業「液氯招標市場」，非「氯氣之供應市場」：㈠按氯乃非金屬元素，一般呈氣體狀。氯氣，起初幾乎全用於漂白作用上，但迅即特別運用於有機化學品之合成。此類合成化學品，在最後之產物中氯並不存在。氯大都由熔融的氯化物或鹼金屬氯化物的水溶液電解而製得。氯氣可經壓縮再冷凍至華氏負５０度呈液態氯。而自來水事業必須以「液氯」進行消毒、淨化水質以達環保及衛生要求。本案所指之氯氣（尤其是氯氣生產量）均包括液氯等相關產品。㈡查本案係認為「因圍標行為有悖於參標者應經由公平自由競爭，以決定得標者及得標價格之招標制度機能，爰該圍標行為本身即屬直接限制競爭之行為，即無庸具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級：凡可能參與投標者達成相互約束事業活動之合意時，即得認定該圍標行為足以影響各該招標市場之競標機能，亦即合致公平交易法施行細則第二條第一項之要件。」原告及永華德公司、懿信公司等事業共同分割市場之聯合行為，侵害「液氯招標市場」之競標機能，該「液氯招標市場」，即為本案所要認定之「聯合行為是否足以影響生產、商品交易或服務供需之『市場』功能」之「市場」。㈢全省自來水事業之「液氯招標」市場，係本案認定之市場範圍。申言之，自來水事業所採購者為「液氯」，得標者，必須依招標規定，提供「液氯」，不得提供其他替代品，因此，其他可替代「液氯」之產品均非所論；且上游生產廠商自用液氯部分，並未進入液氯市場，此由自來水公司招標情形，僅有八十二年臺灣志氯公司參標及得標外，沒有其他生產廠商參標，及以原告於原處分做成前主張「將氯氣銷售給最後使用人之事業，尚必須負責取用後關於安全方面之售後服務．．．氯氣及鹽酸之危險性稍有認識的人皆可知之．．．這也是自來水公司不直接向氯氣製造工廠商購買的道理」可證，此為被告所謂「以產品之最終使用功能為基準」界定特定市場之義。原告所引述之麵包麵粉之案例，與本案非可類比。三、公平交易法第五條第二項非寡占市場之定義：㈠查市場區分為「獨占」、「寡占」、「獨占性競爭」與「完全競爭」四種形態，係經濟學上分析市場結構方式之一，在學理上尚可由不同指標計算個別產業的市場集中度來定義不同市場類型。故「寡占市場」係屬經濟學名詞，一般學者認為，其基本「特徵」（非指要件）在於：廠商家數不多、彼此牽制、且有參進障礙。而公平交易法並未就「寡占」市場做定義性規定，公平交易法第五條第一項明定「本法所稱獨占，謂事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」；第二項規定「二以上事業，實際不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。」意指該寡占市場之二事業，單獨認定時，均非獨占事業，但在具有第二項要件時，將二事業全體視為獨占。係指寡占市場之事業被視為獨占之情形。並非如原告所主張「縱使原告實際上有不為價格競爭之意圖，但只要其客觀上在特定市場非處於無競爭狀態，或不具有壓倒性地位，可排除競爭之能力，該當事人在該特定市場即不構成寡占．．．公平交易法第五條第二項關於寡占的定義．．．」。故原告就上開法條之誤解，遽論原告等在氯氣市場上無寡占之市場力，顯不足採。㈡查「家數少」乃是寡占市場在前開區分市場類型之重要因素，如果家數多，亦有認屬獨占性競爭市場。並非如原告所主張只要無市場進入障礙，家數少即非寡占。四、原告主張氯在供應方面應為寡占市場，對於經銷則根本與事實不符乙節，說明如次：㈠本案氯氣、液氯之市場結構：⒈氯氣：以原處分作成之時間點為基準，國內經環保署核准製造氯氣產品之廠商共有六家，包括臺灣志氯化學股份有限公司（下稱志氯公司）、臺灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）、中華紙漿股份有限公司（下稱華紙公司）、臺灣紙業股份有限公司（下稱台紙公司）、義芳化學股份有限公司（下稱義芳公司）及華夏海灣塑膠股份有限公司（下稱華夏公司）等。據被告統計資料顯示（以銷售量為準），以氯為特定市場八十三、四年之占有率情形，其中以志氯公司約百分之七十五為第一，義芳公司未滿百分之二十次之，其餘業者共約百分之三至五，總值約二億元。故氯氣市場，為一典型寡占市場。又生產氯氣之廠商，其產品不論自己銷售或由經銷商銷售不影響其氯氣市場占有率。⒉液氯：依據八十三及八十四年酸鹼同業產銷月報表，及省自來水公司使用液氯資料等，華夏公司並無對外銷售情形。對外銷售廠商中志氯公司與義芳公司為專業生產液氯廠商，其餘三家公司之液氯為附屬產品。依志氯公司、台塑、華紙、台紙及義芳等五家生產公司提供之資料，八十三及八十四年「液氯」總生產量分別為四七、八九二及六三、四○七公噸；銷售量方面分為三七、六七八及四四、二九七公噸；平均月生產量約為四千至六千公噸。原告等月銷售量為一、五九○公噸，約占月生產量之百分之二十六至四十。而原告所指「氯氣」之總生產量每月平均約為二六、五○○公噸，由原告等每月「氯氣」經銷量為一、五九○噸，約占百分之六，實為「原告每月所經銷之『液氯』」除以「所有氯氣每月總生產量」，所得之數據。此百分之六，係說明原告所經銷之「液氯」量占所有「氯氣」總生產量之百分比，均非原告所謂之「原告等在內之氯氣經銷商之總銷售量每月平均約為一、五九○公噸，佔氯氣之總生產量．．．的百分之六」及「液氯經銷商月總銷售量一、五九○公噸，占五家液氯製造工廠月總生產量之百分之六」。又原告所經銷之「液氯」量占所有「氯氣」總生產量之百分比，與本案之認定，尚無關連。⒊在需求方面：由於自來水事業必須以「液氯」進行消毒、淨化水質以達環保及衛生要求，而省自來水公司全省共分十二區管理處，依據八十三及八十四年度液氯採購量分別為一三、一七六及一一、一一五公噸；另，北水處每年需求約一、二○○公噸，二者合計經概算分別約占前述五家公司全部生產量之百分之三○．○一及一九．四二，以銷售量方面概算更高達百分之三八．一五及二七．八○％。⒋市場之銷售量，與結合門檻不相關：市場之銷售量，得做為分析市場結構之指標，而原告將之與被告為管制事業結合門檻所公告之二十億元（八十八年二月重新公告為五十億元）相比較，進而認為其市場地位微不足道，顯然不恰當。五、又查所謂寡占市場之參進障礙，即指事業進入市場相較其他產業較不容易（成本較高），障礙又分自然障礙、法令障礙及企業自行設立的障礙等。以液氯而言：①「氯」係屬環保署公告列管之毒性化學物質，有關製造、販賣、輸入依法必須向環保署申請許可，於核發許可證後，始得製造、輸入或販賣，而申請許可即是一種成本（經濟學上成本概念），即屬法令所形成之障礙，非僅以限制數量始為障礙；②所需資金五億元，相較其他產業，不可謂不高，且規模經濟屬一種典型自然障礙；③建廠時間需一至二年，不但投資大、風險大，進入、退出均甚困難；④液氯經銷商所委託之運輸公司以有執照者為限，不如一般產業經銷容易，亦為一種經銷管道的限制，亦是經銷氯氣之參進障礙；⑤氯氣是一種強酸，皆具強腐蝕性，不適久藏，通常必須妥慎安排供需生產情形即產即用，縱使在非即產即用的情形，其裝桶備用期間亦不宜超過一個月，且液氯銷售為高風險的工作．．．運輸過程極為危險等等，此為商品特性造成之自然障礙。原告竟主張無進入障礙，殊非可採。六、原告及永華德公司、懿信公司等事業之聯合行為，已足以影響生產、商品交易或服務供需之市場之功能。原告等以不正確、且非關鍵之市場占有率、以及錯誤之寡占市場定義，推論無影響市場功能之能力，實不足採。本案聯合行為態樣，為原告及永華德公司、懿信公司等共同對省自來水公司及北水處等液氯招標為以共同限制交易、不越區競標及相互陪標等分割市場之聯合行為，俾確保原告等皆得於其分配之招標市場得標。所侵害者為「液氯招標市場」之競爭機能。依卷附資料顯示，自八十二年至八十六年，省自來水公司與北水處，全省共劃分為十二區處，有八區液氯招標案（扣除第五區由高睦公司得標；第八、九、十、十一區於八十三、八十四年後不採購液氯）均由原告及永華德公司、懿信公司等分別或輪流得標。原告及永華德公司、懿合公司等分割之市場－全省自來水公司「液氯招標市場」，扣除第五區之採購量，占百分之九十以上－以八十三年例，其分割招標市場，相互陪標之行為，足以侵害「液氯招標市場」之競標機能，至為明確。又水為民生必需品，自來水公司不能一日不消毒，再以八十六年省自來水公司第一區處液氯招標案為例，因在投標廠商不願降價下，歷經四次廢標，在不得已之情形下始決標，原告主張渠等無「影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之能力，顯係卸責之詞。七、本案所認定之市場為全省自來水液氯招標市場，八十七年七月（於本案訴願階段）有液氯製造商參與投標並得標，僅可謂八十七年七月時，有液氯廠商有意參與自來水液氯招標市場，非但不影響被告先前分析之市場結構，更不影響本案原告及永華德公司、懿信公司等事業已為聯合行為之成立。
八、綜上所陳，原告及永華德公司、懿信公司等事業，為同一產銷階段，有競爭關係，基於合意共同對省自來水公司及北水處等液氯招標為區域劃分、分割市場，相互約束事業活動之行為，已影響省自來水公司及北水處液氯招標供需市場之競標機能，核屬聯合行為，有違公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，故本件原告之訴為無理由，請求駁回原告之訴等語。
理由「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，並經中央主管機關許可者，不在此限：一、為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。三、為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。四、為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。五、為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。六、經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。七、為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」為行為時公平交易法第十四條及第七條所明定；「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」行為時公平交易法施行細則第二條所明定。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處新台幣一百萬元以下罰鍰，至停止或改正為止。」為行為時公平交易法第四十一條所明定。本件省自來水公司以原告等參與該公司及北水處等液氯招標，有以共同決定商品價格，相互約束事業活動之聯合行為，違反公平交易法規定之情事，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，認原告共同對省自來水公司及北水處等液氯招標為以共同限制交易、不越區競標及相互陪標等分割市場之聯合行為，違反行為時公平交易法第十四條之規定，乃依行為時公平交易法第四十一條前段規定，以八十七年二月三日公處字第○三六號處分書命原告等於該處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為。原告不服，向被告提起訴願，被告就原告所提起訴願，僅就原告鶴記本源公司、興懋公司、元永興公司部分為訴願決定，其餘原告元甫公司、原泰行、泰和行逾期五個月未為決定，原告併向行政院提起再訴願，行政院乃併予審議，而決定駁回原告之再訴願，原告仍表不服，遂提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：㈠、原告與懿信實業有限公司（以下簡稱懿信公司）、永華德工業原料股份有限公司（以下簡稱永華德公司）等，均係經營各種化工原料買賣為主要業務，液氯買賣即屬之。而氯屬行政院環境保護署（以下簡稱環保署）公告列管之毒性化學物質，有關製造、販賣、輸入依法必須向該署申請許可，於核發許可證後，始得為之，目前國內經該署核准製造氯氣廠商共六家，經核准販售者共十四家，依現有資料實質供應自來水公司業者則有九家，依據以氯為特定市場八十三、八十四年市場占有率前二十大事業之資料顯示，氯在供應方面為寡占市場，在需求方面，省自來水公司全省共分十二管理處，每年需求約一萬餘公噸，約占五家生產公司銷售量之百分之二十五至三十五之間，故省自來水公司應屬最大購買者之一，原告與懿信公司、永華德公司分屬志氯公司、台塑公司、義芳公司、華紙公司、台紙公司等五家液氯生產廠商之經銷商，核屬同一產銷階段之事業，彼此間實具競爭關係。㈡、原告長期以來即參加省自來水公司各區管理處及北水處等液氯採購之投標與供貨，形式上雖以投標方式供應省自來水公司淨化水質所需之液氯，惟據被告調查所得市場資料，彼等實際上係以省自來水公司各區管理處為區域劃分及分割市場，即臺中以南（含該區）供應志氯公司之液氯，臺中以北供應台塑公司之液氯，臺北縣市供應義芳公司液氯，基隆由華紙公司之液氯供應，而省自來水公司第七區（高屏地區）管理處則輪流供應志氯公司、台塑公司之液氯，有第七區管理處八十一年至八十六年間液氯招標結果資料附於原處分卷（七－四）可稽，得標廠商除八十三年五月二十七日係由元甫公司得標外，均為志氯公司之經銷商原告鶴記本源公司或台塑公司之經銷商原告興懋公司，而興懋公司代表人乙○○陳明興懋公司與鶴記本源公司有於第七區輪流得標情形（見附於原處分卷七－五，乙○○八十六年十月十五日之陳述紀錄）。原告鶴記本源公司代表人戊○○亦陳明其與元永興公司等間有銷售區域分配，彼此間不會搶標，整體銷售區域而言，各液氯銷售商基於運輸成本、服務等因素考量，有共同認識，僅在其固定銷售區域銷售，而在第七區懿信公司、原泰行、元甫公司只是配合作業，在該區陪標，元甫公司須至各地區陪標，以及原泰行、泰合行實際負責人相同，由原泰行在第七區參加投標，泰合行則供應第七區之液氯等語（見附於原處分卷七—四，七—七，戊○○八十六年八月二十五日、同年九月九日、同年月十九日陳述紀錄），原告林清源即原泰行亦陳述其在第七區投標而未到場參加開標，因是否得標不是很在意，其參加投標主要是對義芳公司有個交代見，以及其亦係泰和行之實際經營者，泰和行參加投標，乃給液氯供應商志氯公司有個交代等語（見附於原處分卷七—二，七—五，七—六，林清源八十六年八月二十五日、同年十月十七日、及同年十月十八日陳述紀錄），元甫公司代表人丁○○亦陳述其公司至各地參加投標係應華紙公司之要求，而華紙公司並不要求一定要到場參加開標，但不做任何降價等語（見附於原處分卷七—四，丁○○八十六年八月三十日陳述紀錄），再參酌前開液氯生產廠之各經銷商並未於其有利之區域參與投標而得標，且縱使其未參與該區域投標或未於該區域得標，而卻仍可由其供應液氯獲取利潤等情事，則原處分認原告等共同對於省自來水公司及北水處等液氯招標為以同共限制交易、不越區競標及相互陪標等分割市場之聯合行為，違反行為時公平交易法第十四條規定，即非無據。（三）、本案所謂之市場範圍，係指台灣省及台北市等自來水事業之液氯招標市場，該市場得標者，必須依招標規定提供液氯，不得提供其他替代品，因此，其他可替代液氯之產品均非本件所論。又液氯生產廠自用部分液氯並未進入液氯市場，即對於液氯市場並無影響，而計算市場占有率應以產品之最終使用功能為基準，以界定特定市場之範圍，尚難謂其違反市場占有率之計算原則。本件認定原告是否有聯合行為，係以事業是否有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。並非以氯氣市場或液氯市場是否為寡占市場為據，更非如原告所主張只要無市場進入障礙，事業家數少即非寡占市場，氯氣在銷售市場方面應非為寡占市場，彼等無聯合壟斷等語。（四）、原告元甫公司主張省自來水公司第七區八十三年五月二十七日之液氯招標，其以低價得標係因會計人員誤將出廠價填入報價，故以每公斤單價九．五元得標等語，惟原告元甫公司代表人丁○○陳述因為與華紙公司之合約約束，其公司在華紙公司有五百萬元押金，作為履約保證金，故其公司必須在各區處投標，且每次投標之投標價格多和華紙公司 劉尚德 協商，且調貨責任在華紙公司，其成本及損失多在華紙公司，例如：八十三年五月二十七日第七區之投標案，華紙公司亦降低售價，同時負責調貨，損失其公司與華紙共同負責等語（見附於原處分卷七—四，丁○○八十六年八月三十日陳述紀錄），則原告元甫公司前開主張，顯與事實不符，自不足採。原告鶴記本源公司代表人戊○○亦陳明其與元永興公司等兼有銷售區域分配，彼此間不會搶標，就整體銷售區域而言，各液氯銷售商基於運輸成本、服務等因素考量，有共同認識，僅在其固定銷售區域銷售，而在第七區懿信公司、原泰行、元甫公司只是配合作業，在該區陪標，元甫公司須至各地區陪標等語，（見附於原處分卷七—四，七—七，戊○○八十六年八月二十五日陳述紀錄），足見原告間事實上已有以共同限制交易、不越區競標及相互陪標等分割液氯招標市場之聯合行為之合意，甚為明顯。原告主張彼等間並無聯合行為之合意等語，自不足採。（五）、綜上所述，原告等共同對於省自來水公司及北水處等液氯招標為以共同限制交易、不越區競標及相互陪標等分割市場之聯合行為，原告違反行為時公平交易法第十四條規定之事實，堪予認定。原告前開所主張各節，尚不足採。原處分認原告違反行為時公平交易法第十四條規定之事業不得為聯合行為，乃依同法第四十一條規定，命原告自原處分書送達之次日起，應立即停止前開聯合行為，揆諸首揭規定及說明，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告起訴意旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年二月十五日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官趙永康法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十年二月十九日