裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(三)字第237號刑事判決
裁判日期：民國90年02月15日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更(三)字第二三七號
上訴人即自訴人癸○○自訴代理人辛○○被告乙○○選任辯護人 吳嘉榮
廖信憲 右上訴人因被告殺人案件，不服臺灣台北地方法院八十三年度自字第五一號，中華民國八十三年九月三十日第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴人自訴意旨略以：自訴人之子賴 清琪 於八二年九月四日凌晨二時許，在台北市○○○路○段雅宴餐廳門口，因其友人庚○○與被告及甲○○、 呂思孝 （後二人業經最高法院判決確定）三人發生糾紛，而與庚○○同遭三人圍毆，庚○○伺機駕車逃離現場，而渠等三人竟舉起路旁鐵製禁止停車之拒馬猛擊 賴清琪 頭部， 賴某 不支後，渠等仍朝其身上猛踹，活活將賴清琪打死，賴清琪被送往醫院時已臉色發黑，瞳孔放大，呈腦死狀態，急救無效而死亡。查案發時與死者同在一起之庚○○指稱，當時伊與死者被三名男子痛毆，其中二人甲○○、呂思孝兄弟二人及另一人身材較矮小，不知姓名，嗣於八十二年十一月中旬在市議會由交通大隊帶引案發當時在場之 蔡瑞澄 、乙○○與 邱欽郎 三人與庚○○指認，庚○○確定另一人為乙○○，次查中國時報記者 張企群 於案發後採訪目擊者，並於八二年九月四日刊載新聞，內容根據現場目擊證人一致指稱係三人圍毆一人，自訴人前向檢察官提出告訴時，亦以甲○○、呂思孝及乙○○三人涉案，因告訴當時尚未查知乙○○姓名，而以不知姓名男子提起告訴，惟因涉案之三人為警員，乙○○始終未被移送，顯有隱匿不報之情，任其消遙法外，致死者難以瞑目，用特自訴，懇請鈞依刑法第二七一條殺人罪論科，以儆不法等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）
三、本件自訴人指被告乙○○涉有共同殺人罪嫌，無非以目擊證人庚○○之證言，中國時報影本，及告訴狀影本等資為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認涉有傷害致死犯行，辯稱：伊於案發當天即八十二年九月四日凌晨十二時三十分許，固有與同事蔡瑞澄、呂思孝、陪同甲○○（呂思孝之兄）及其友人戊○○、己○○姊妹前往台北市○○○路○段延吉街口雅宴西餐廳欲宵夜跳舞，惟因當時雅宴西餐廳大排長龍，久候難奈，伊遂提議不妨改打保齡球，然甲○○、呂思孝、及其友人戊○○、己○○姊妹尚猶豫未決，而伊與其等三人又係第一次見面而不便強邀，便與同事蔡瑞澄同至先前停放於台北市○○○路、忠孝東路交叉口之一家統一超商前之車上等候，嗣突聞警備車警笛並見警備車駛抵雅宴西餐廳門口，遂與同事蔡瑞澄齊往雅宴西餐廳一探究竟，斯時雅宴西餐廳門口即見同事呂思孝及其兄甲○○已進入警備車之內，伊就案發之經過情形，確實不知情，絕無如自訴人所指參與圍毆死者賴清琪之情事等語。
四、經查據證人丙○○（係偶然路經現場親賭本件案發經過情形之人）於警訊時證稱：「我於今（四）日凌晨二點左右騎重機ＡＧＭ─４６９號經過忠孝東路四段延吉街口，我有看見四男二女當事人聚集在一起，然後兩女站在一旁觀看，四個男子就一對一打起來，看見一男子舉起禁止停車鐵牌丟向忠孝東路」「我只能確定躺在路面是賴清琪，其他因為當時夜深，視線不良，所以無法看清楚其他三人的特徵、長相、身高」「是的，該兩名：甲○○與呂思孝均參與打群架」（台灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第二一三五二號偵查卷第十頁、第十一頁）等語。於偵查中證稱：「我騎機車經過正好停著等紅燈，有聽到互毆的拳聲，有看到四男子成二對互毆，一對一的打，後來其中有一穿牛仔褲者，他褲破掉了，他跑去打開車門，打不開，又被架到人行道上互打，是其中一個跟他對打，有一個丟鐵牌，但分不清楚是何人，其中一個按著手臂，上身穿白色Ｔ恤衫，背後有灰塵，他可能是受傷，所以按著自己手臂，我離開去買檳榔，約三、五分鐘回來，就看到有一人躺地上，他是穿牛仔褲破掉的那人，我看他呼吸急促、眼及嘴都半張」「有一人舉起禁止停車鐵牌砸人，但不能確定何人，他從紅磚道舉起丟向忠孝東路上沒法確定有無砸到人」等語（同上偵查卷第三十七頁、第三十八頁）。於原審審理時結證稱：「我當天騎車經延吉街、忠孝東路口，遇紅燈停下，看到一群年輕人打架，當時我看到有一穿白色Ｔ恤的人在打，另賴清琪因牛仔褲撕裂，印象很深刻，我看到有四人在打．．．」等語（原審八十三年自字第五十一號卷第一二二頁）。於原審八十三年訴字第一六一六號傷害致死案復結證稱：「我看到兩對在打，是一對一對打，最明顯的是呂思孝與賴清琪在打，．．．一對一打時，剛開始認不清楚，打了一陣就看到有丟東西的動作，我距離約十多公尺，在我回家中一直沒庚○○之印象，我有看到賴清琪一直想上車，車門打不開，就跑到後車箱，又跑回來又跑到乘客座，我好像覺得車子前面有人擋著，有二人把他抓到紅磚道．．．．」「．．．．我是等到第二個綠燈才走，我等的時間是兩個紅燈一個綠燈．．．」等語（台灣台北地方法院八十三年訴字第一六一六號卷第二四頁、第五六頁）。證人戊○○於警訊時證稱：「我們大約於九月四日凌晨零時三十分左右，至雅宴餐廳，因候座客人太多，我們排了約三十分鐘仍無法入內宵夜，便商量去打保齡球，此時突有一名不詳名男子前來向我妹妹己○○搭訕，說要請我妹妹唱歌，我妹妹婉轉拒絕，但該名男子糾纒不清，這時前去開車的甲○○、呂思孝前來解圍，．．．距料該名男子却拿出類似杖鎖的東西揮過來，甲○○、呂思孝即加以抵擋，致被劃傷多處並倒地，甲○○見狀即上前與該名男子及其友人扭打，該名男子不敵，先行逃離駕車離去，留下其友人與甲○○互毆直至警察前來處理」等語（八十二年度偵字第二一三五二號偵查卷第十二頁）。於偵查中結證稱：「我避在一旁，看不清楚（乙○○、蔡瑞澄二人）是否有參與，且打架時有很多路人圍觀。（見同上偵查卷第五一頁之訊問筆錄）。於原法院審理中到庭結證稱：「．．．那天我們本要去雅宴跳舞，因人多而作罷，．．．有人提議要打保齡球，我妹妹說不要，後來大家就不太高興，後來庚○○過來搭訕，我妹妹拒絕了，但庚○○好像沒聽到，一直問，甲○○、呂思孝跑過來問說有什麼事，郭就回車上拿一支似為杖鎖的東西打呂思孝，呂思孝用手抵擋，甲○○見狀過來，然後從郭（即庚○○）車處又跑來了一男子（即賴清琪），忠、孝、賴清琪、庚○○就打起來了．．．．」等語（原審卷第一二０頁之審判筆錄）。於本院上訴審復到庭證稱「當天是甲○○邀我們出來去雅宴跳舞，因人太多便商量去打保齡球，後來庚○○邀我們姐妹去ＫＴＶ，我們拒絕他，甲○○、呂思孝即來解圍，乙○○當時有無在場沒有看清楚」等語（本院上訴卷第三五頁）。另證人蔡瑞澄於偵查中到庭證稱：「當時我們（指和乙○○）在車上等呂思孝兄弟，因車停很遠，沒看到打架情形，後來聽到警車聲才下車用走的到雅宴，那時呂思孝兄弟已被帶上警車了」（同上偵查卷第五六頁之訊問筆錄）。證人己○○於警訊時證稱：「我約於昨（三）日下午廿一時許和我妹妹戊○○受甲○○之約至台北市○○○路法老王ＫＴＶ唱歌，約半小時呂思孝和他兩位同事（指乙○○、蔡瑞澄）一起到達，大夥直至今（四）日凌晨零時許再相約至忠孝東路四段雅宴西餐廳，到達現場後，因見有許多人排隊，呂思孝之朋友乙○○提議改打保齡球，我和姊先至地面一樓等，不久有一位陌生男子．．．前來搭訕，．．糾纒不走．．呂思孝就前來解圍，詢問那名男子有何事，那名男子即跑回車子拿了杖鎖回頭朝呂思孝追打，呂思孝不支倒地，此時賴清琪從車內衝出．．．甲○○就和賴清琪互毆．．．之後警察就趕到現場處理．．．」「（問：與賴清琪及其朋友互毆的有那些人？）只有甲○○動手與賴清琪互毆，即賴姓朋友打呂思孝，餘無人動手加入」等語（八十二年度偵字第二一三五二號偵查卷第十三頁背面、第十四頁正面）。又查同案被告甲○○、呂思孝於本院前上訴審亦到庭供證案發時並未看見被告乙○○在現場等語（見上訴卷第三四頁）。依上情觀之，證人丙○○於案發時既曾在現場等候紅綠燈達數分鐘之久，而證人戊○○、己○○於案發時則全程在場，目睹案發經過，於案發後即接受警方訊問製作警訊筆錄，證人蔡瑞澄當天是一同出遊之友人，甲○○、呂思孝兄弟則為與死者賴清琪及證人庚○○發生衝突打架之當事人，依上述證人等之證言，案發時四位男子一對一對打，並非三個人圍毆被害人賴清琪一人，並未看見被告乙○○有在場參與圍毆被害人，證人丙○○僅是案發時偶然路過現場目擊本案發生經過之人，與被告並非親故，證人戊○○、己○○於案發當日亦與被告乙○○僅一面之緣，並非多年舊識，呂思孝與被告僅同事關係，當無因基於情誼而故意迴護被告之理，渠等之證言應可採信。足證自訴人所稱其子係遭被告乙○○與另案甲○○、呂思孝兄弟三人共同持路旁鐵製禁止停車之拒馬毆打頭部致死，尚乏積極證據足以證明。
五、次查證人庚○○於案發後起初在檢察官偵查中證稱：「我有與呂思孝（當庭指出）口角、拉扯，沒與甲○○打。我在騎樓處看到二女，我像認識，就過去與她們打招呼，就被甲○○、呂思孝即另一名男子圍住我，我將他們推開，當時賴清琪在我右後方走過來，呂思孝抱住我，我推開他互罵，賴清琪則跟甲○○及另一男子打起」「我開一段路停下從後視鏡看，賴清琪要上自己車，還沒上車呂思孝用手捉賴清琪頭髮，另二人則扭住往紅磚道走，我開車過去想衝開他們，不詳姓名的男子要開我車門，也打開了，我怕就加油開走，離開約八到十分鐘，繞回去看到 賴清琦 倒在地上車旁，警車也來了」「（問：有無看到何人舉起鐵牌？）那時我離開，沒看到」等語（八十二年度偵字第二一三五二號偵查卷第三十七頁、第三十八頁）。「（問：你確實看到呂思孝抓住死者頭髮？）有。試圖倒車要衝開他們。死者當時是要上他自己之車。當時是甲○○及另一名瘦瘦的人架住死者，呂思孝抓住死者頭髮。（問：你與何人打架？）呂思孝」等語（八十三年度偵續字第三六號偵查卷八十三年二月八日筆錄第二頁背面、第三頁正面）。當時並未具體指明被告乙○○曾參與圍毆賴清琪。嗣於偵審中雖一再指稱被告乙○○是參與本案圍毆之另一人。惟查據證人庚○○於另案原法院檢察署「甲○○、呂思孝」傷害致死案偵審及本案歷審中，對於其所目睹被害人賴清琪之被害情形、加害於賴清琪之行為人之特徵及案發過程，則前後所述不一，如其於原審法院八十三年訴字第一六一六號案審理時證稱：「．．．我回頭要打呂思孝，有一寬胖體型之人抓住我的手，．．．我就上車開走，呂思孝又擋我前面，說記下我大牌，會找我，我把車停到國父紀念館，用照後鏡看到賴清琪正要上車，在拉車門時，呂思孝抓住他的頭，旁邊有二人夾著他，拉住他頭髮，他表情很痛苦，我與他們有約五部車之距離．．」「．．．我要離開往國父紀念館方向開，向前開到修路旁前停車，那時我看到死者在其車旁（駕駛座之旁）我就倒車回來，想衝開他們時，乙○○擋住我拉開我車門．．．」等語（台灣台北地方法院八十三年訴字第一六一六號傷害致死案影印卷）。於本案原審及歷審則證稱「．．．我回到車子就想離開，要離開時看到有人抓住賴頭髮，呂思孝抓他頭髮，另甲○○及另一個人架住他的身體，我本想倒車衝開他們，但那時有人猛拍我車門，我印象是乙○○要拉車門將我拉下車，我看情形不對就離開現場」（原審卷第二十頁）。「．．．後來我就開車逃離現場，但駛離四部車子距離時，我停了一下從後照鏡看到賴上車時，看到孝抓賴的頭髮將賴拖離車子，我又倒檔想嚇開他們，我上前時．林過來我的車想打開我的車門，後 林有 放開車門，我就駛離開現場繞一圈才回來．．．」「．．．當時現場很暗．．．」（原審卷第九三頁、九四頁）。「我倒車時，當時看到車外有三人（即忠、孝和乙○○）將賴清琪架到人行道上．．．」「．．．我見狀便逃向車子方向，後有一較胖的人（非乙○○）抓住我，我逃離上車，上車之際孝就罵我後又擋在我車前，我走約十公尺後，看到賴沒上他的車，後來我看到賴在車子左側處被架走，被三人（忠、孝及乙○○）架走，我此時馬上倒車想撞開他們，後來我想不能一直倒回去，乙○○後來上前跑向我車子，已抓住我的手，我甩開後就走了．．」（原審卷第一二五頁）。「．．．我開了十公尺看賴清琪被他們三人從車上拉下來，往人行道上去，我第一眼看到是賴被抓住頭髮．．．」「．．．當時賴清琪正要上車，有三人跟我們一起打，乙○○有在內．．．」（本院上訴卷第四八頁）。「．．．我看到死者與甲○○、乙○○打在一起，我與呂思孝打在一起，打了一陣後我已不支想要上車，看到他們好像也停了下來，死者走到車旁準備上車，我就上車開走，我邊開邊從後照鏡看到死者被兩個人押著，後面有一個人拉他的頭髮，我退車退到他們旁邊想嚇他們，退到他們前面時，我停下來，乙○○過來拉我左邊車門，要拉我下車，我趕快開車開走」「看不清楚誰拉他頭髮，但我知有 呂氏 兄弟二個」「乙○○拉車門後，我沒注意有沒有再打架」「從距離約四部車距離退車」「剛開始乙○○與甲○○一起打死者」「乙○○身材體型與現在差不多」等語（本院上更一卷第五八頁）。於本院更二審審理時證稱：「我開車已五公尺，呂思孝擋在我車前面，乙○○開我車門想拉我下來被我擋開，把車向前開了五公尺發現我朋友賴清琪沒有上車，於是我踩煞車向後退，當我倒退時我看到呂思孝拉賴清琪的頭髮，甲○○、乙○○架著賴清琪的手將他硬推到人行道上．．．倒車的距離約二、三公尺」「．．．停車時我從後照鏡看到甲○○、呂思孝、乙○○圍毆死者，倒車時是親眼目睹」「．．．當他們將賴拖到紅磚道上我沒有看到發生什麼事．．．等語（本院更二審審第六二頁、第六十三頁）。綜合以上證人庚○○歷次偵審中之證言，對於死者賴清琪之被害經過，或稱「賴清琪跟甲○○及另一男子打在一起」「乙○○與甲○○一起打死者」「看到甲○○、呂思孝、乙○○圍毆死者」或謂「從後視鏡看賴清琪要上自己車，還沒上車呂思孝用手抓賴清琪頭髮，另二人則扭住往紅磚道」「從後視鏡看到賴上車時，孝抓賴的頭髮，將賴拖離車子」「看到車外有三人即呂思孝、甲○○、乙○○將賴清琪架到人行道上」「我開了十公尺看賴清琪被他們三人從車上拉下來，往人行道上」「看到死者被兩人押著，後面有一個人拉他的頭髮」「誰拉他頭髮，我知有呂氏兄弟二個」「乙○○拉車門後，我沒有注意有沒有再打架」「．．．當他們將賴拖到紅磚道上我沒有注意發生什麼事」等情並不一致，而對於其停車從後視鏡看見賴清琪被拉下車圍毆之距離或在數百公尺遠之國父紀念館（案發地點忠孝東路、延吉路口至國父紀念館約有三百公尺以上之距離），或一、二十公尺、十公尺、五部車距離，或僅兩、三公尺遠，距離不一致，而對於所稱有另外在場參與圍毆賴清琪之人，或稱係不詳姓名寬胖體型之人，或謂係身材高瘦之被告乙○○，亦前後有所歧異。不僅與自訴人原審自訴狀㈢所載根據證人庚○○指稱另一人為身材較矮小不知姓名之人及自訴人前向檢察官所提出補充自訴理由狀㈡所述「由後視鏡看見賴被一人抓住頭髮，另一人反扣賴之雙手」等情不相符，已見瑕疵（原審卷第二頁、第五六頁），且現場目擊證人丙○○證述其所見係「四男子成二對，一對一的對抗」「死者賴清琪係被二人架到紅磚道」「被兩個人扣住」之情形亦不相符。查證人庚○○原係本案鬪毆之當事人之一，且與死者即被害人係同夥，其於案發後即避而不見，嗣於檢察官偵查中乃至原審始出面指述被告參與本案鬪毆，而觀諸其證述有諸多瑕疵且與事實不符，再參以案發當時適值深夜，其自承視線不佳，又如何能在倉促開車逃離現場之際從後視鏡之角度，看清楚三人如何圍毆死者賴清琪，其證言是否屬實，已非無疑﹖再者，本件案發後，警方據報警備車及警員即抵達現場，而被告乙○○亦至現場，且證人庚○○亦開車同時折返現場，甲○○、呂思孝二人隨
即為警逮捕，並為證人庚○○「一眼」注意到甲○○、呂思孝二人（原審卷第九四頁），果被告乙○○當天確曾參與鬪毆，甚或聯手圍毆死者賴清琪，身上必有鬥毆跡象清晰可見，且與證人庚○○結怨至深，被告當時既在現場，在場之庚○○又何獨視而不見，輕饒被告而當場不加以指認並促警逮捕之理？警員又何獨遺漏被告而不加以一併逮捕究辦﹖再依證人庚○○所稱被告曾參與鬪毆，甚且於其駕車倒檔時，亦曾打開其車門與其拉扯，拉住其手臂強要將其從車上拉下來等情，有如前述，則在互相鬪毆，近身呎尺貼身肉搏之情況下，庚○○既能明確指認未與其拳脚接觸之甲○○亦為參與鬪毆之人，對於與其身體有鬪毆拉扯之被告乙○○，自應更能明確辨認無礙，此乃事理之當然，惟證人庚○○前於八十二年十一月十五日於台北市議會公開場合，由甲○○、呂思孝、蔡瑞澄及被告乙○○列席供其指認，庚○○於當場並未明確指認被告乙○○係該參與鬪毆之另一人，業據證人 陳博珍 、 李宗献 於本院前審及證人 游榮修 於本院更審中到庭結證明確（本院上更（一）卷第二八頁、本上更（二）卷第七二頁）更有甚者，證人庚○○於本院本審審理時確能明白供稱：「（問：你如何確認另一人係被告？）因為被告有打開我的車門，故我有此印象，被告長的很俊、臉白白的。（問：你有向自訴人講有三人打他兒子？）是的，除呂思孝、甲○○外，另一人的特徵係高高瘦瘦的」等語（本院本審八十九年十一月十日訊問筆錄），正好搭配被告之外表長相，此與其於先前所為證詞從未描述被告之長相相較，其證詞實不無可疑之處。益證證人庚○○嗣後於歷審中改稱被告乙○○為參與鬪毆之第三人云云，顯違常情，不足採信。
六、再查自訴人雖提出由中國時報記者張企群執筆之八十二年九月五日新聞報導內容指稱係「三人圍毆一人」等語。惟經原審傳訊該名記者即證人張企群到庭證稱：「我們記者是經事後查訪報導．．．當時並沒在現場看到」等語。（原審卷第十九頁）足見記者張企群並未親眼目睹本案鬪毆情形始末，其所為新聞紙報導內容所載「賴的友人和目擊者卻表示，雙方互毆後，賴（清琪）又遭對方三人架住往馬路拳打脚踢圍毆」等情，所稱該目擊者，究係何人，並未經陳明。是該項報導顯係傳聞之詞，不得作為判斷被告犯罪事實之論據。至於證人即合堂計程車公司董事長壬○○於本院前審雖到庭證稱其車行有司機在案發現場目睹事件經過，惟未具體陳述其聽聞之內容（本院上訴卷第六八頁），亦僅係傳聞之詞，不具證據價值甚明。而依卷附自訴人所提出相輔之談話錄音譯文內容，並非目睹事件司機之直接陳述，且係完全呼應庚○○不具憑信性之「三人毆打一人」、「三人架住一人」之證言，與證人丙○○案發時之陳述不相符合，已甚明顯。且本案相關當事人當天從未至樓下跳舞（按雅宴餐廳位於地下室），也非因在樓下跳舞起衝突，更未在樓下因跳舞打架，該錄音對話內容所載鄭姓司機自稱自己觀看事件發生所在位置，不合情理，而其中所謂目擊案發經過之「「鄭先生」不詳其姓名。本院審理中經依自訴人聲請向台北市及台灣省南北部各縣市函查，均無該目擊證人之年籍住所資料。是自訴人所提之錄音譯文，應僅屬毫無證據證明力之傳聞之詞，亦非可信。至證人子○○於本院本審審理時雖到庭證稱：「當時我在雅宴門口排班，我聽到打架聲，回頭就看到三個人拉開車門，將一個坐在轎車內的人（該人似已受傷）拉出來，拉出後三人就對他一直用手打及腳踹，被打的人就躺在車的旁邊」「我有靠過去，靠的很近，約五公尺左右，我有吹哨子（吹很久）欲阻止他們打架，並打算要靠過去拉開他們，但該三人其中一人，有表示他係警察，要我不要管，故我就慢慢離去，離去時還有看到被打的人躺在地上。後來因我的計程車有乘客上車，故我就開車離去」「該三人中，其中說他係警察的那位，長的與我一樣，係矮胖的，其他二人已沒有印象，現要我認出該三人，我沒有辦法認出」等語（本院八十九年十二月四日訊問筆錄）。該項證言顯係呼應庚○○不具憑信性之「三人毆打一人」、「三人架住一人」之證言，且與證人丙○○案發時之陳述不相符合，已甚明顯。何況案發時，除呂思孝、甲○○二人之外，同時前往雅宴餐廳之人，尚有乙○○、蔡瑞澄。則所謂三人毆打一人，縱然屬實，又無法認定被告即係該三人其中之一人。至證人丙○○供稱：被害人賴清琪被毆打時，有一人丟禁止停車拒馬鐵架，且被害人屍體經解剖鑑定認係因打架致發生臚內受傷大腦半球及腦室出血，腦死期間併發肺部感染肺炎致心肺循環衰竭死亡，死因與打架成傷有連帶因果關係，有台灣高等法院檢察署法醫中心丁○醫鑑字第三五八號鑑定書在卷可稽（八十二年度相字第八七一號卷宗），其死亡之致命傷為頭部外傷，雖呂思孝、甲○○及蔡瑞澄等均否認曾持拒馬丟擊被害人頭部。惟查證人丙○○於偵查時結證稱：「（問旺、輝：呂思孝是否有拿停車鐵牌與對方打架？）是。因舉牌的人手有受傷」等語。又證人庚○○於偵查時意亦供稱：「是他（指呂思孝）拿鐵牌掃我與死者但沒掃到」等語（八十三年度偵續字第三六號偵查卷八十三年二月八日筆錄）。足見案發時亦非被告乙○○持拒馬丟擊被害人頭部。
七、末查：自訴人上訴理由稱證人己○○八十二年八月二十六日於原審另案作證時證稱：「我當時很想回去，我妹妹還想玩，我就與她在旁邊講，那時只剩四人．．．」「他倒下去後（指被害人賴清琪）我們過去就說不要打他踢他．．．他倒下去，他們四個男子都在旁邊．．．」，而被告甲○○於當日證人己○○陳述後，經法院詢問亦指稱「剛去現場時有五人，一人先行離去，另二人是乙○○、蔡瑞澄」，另證人丙○○亦證稱：「我有看到賴清琪一面想上車，車門打不開就打開後車門，又跑回來又跑到乘客座，我好像覺得車子前面有人擋著，有二人把他挾到紅磚道」等語，與證人庚○○均見到二人以上打被害人，足證被告乙○○有在場參與犯行。惟查：證人己○○於該次庭訊時所稱那時「他倒下去（指被害人賴清琪）他們四個男子都在旁邊」等語其真意如何？經參以證人己○○於警訊之初即供稱：「（問：與賴清琪及其朋友互毆的有那些人？）只有甲○○動手與賴清琪互毆，及賴姓朋友打呂思孝，餘無人動手加入」等語（八十二年度偵字第二一三五二號偵查卷第第十四頁正面）以及於本院上訴審審理時供稱：「（問：乙○○有無在現場毆打？）開始打時我不知道，到結束時，我有看到乙○○等四人在現場。（問：乙○○有無參與打架？）我沒有看到」等語（本院上訴卷第六十一頁）。均未證稱被告乙○○曾參與毆打賴清琪之事，故證人己○○上開證詞，至多僅能證明被告乙○○於賴清琪倒下去之後，曾在旁邊，並未能證明賴清琪之倒地係被告參與毆打所致，再參以參以證人丙○○案發後於警訊時明白證稱四個男子一對一打起來已詳如前述，足證案發當時參與鬪毆之情形，係男子一對一的對打，且僅有四人，該四人除死者賴清琪外，另二名為甲○○、呂思孝，而另一人則為證人庚○○。以及同案被告甲○○、呂思孝亦供證：「．．．當時沒有看到或看清楚乙○○有沒有在現場」（上訴卷第三四頁），及證人丙○○對被告乙○○完全無印象等情觀之，證人己○○所稱「他倒下去他們四個男子都在旁邊」等語，應係指打架結束後所見之情形甚明，尚難以被告乙○○在本案鬥毆前後曾出現在案發現場，遽以推定被告犯罪，而證人丙○○僅稱有二人把被害人賴清琪挾持到紅磚道上，核與證人庚○○所稱被害人賴清琪係被三人挾持到紅磚道等情並不相同，況證人丙○○於另案及本案歷審中所為之證言，均未指證被告乙○○有在場圍毆被害人，亦不得僅憑前開「有二人把被害人賴清琪挾到紅磚道」等語，執為被告乙○○有參與犯罪之論據。
八、綜上所述，本件自訴人所舉之證人庚○○所為之證言，前後不一，有諸多瑕疵顯違常情之處，且與在場其他證人丙○○、己○○、戊○○、蔡瑞澄所證述之事實不符，證人子○○亦未證實被告有參與毆打賴清琪之事，另自訴人所舉之錄音帶等譯文僅係傳聞證據，並無證據能力，自訴人之指訴並無其他補強證據以資審認，此外復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有共同傷害致人於死罪情事，本院更二審審理中經囑託法務部調查局對被告乙○○作測謊鑑定，對於案發時其前往取車，其未參與鬪毆，其未參與毆打死者，經測試無情緒波動之反應，應未說謊，有法務部調查局陸三字第八七０五八七三九號鑑定通知書附卷可資參證（詳見本審卷第二０四頁）。被告所辯應可採信，原審以不能證明被告犯罪，因而為無罪之判決，核無違誤，自訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。中華民國九十年二月十五日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官雷雯華法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十年二月二十日