裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第1927號民事判決
裁判日期：民國90年02月13日
裁判案由：返還借款
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第一九二七號
原告丁○○訴訟代理人 紀錦隆 律師複代理人丙○○住高被告 沈魏 罔檛住
乙○○住台甲○○住台共同訴訟代理人 鄭慶海 律師
邱玲子 律師右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段規定。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條亦明文規定。
（二）查坐落台南縣新營市○○段第一八六、一八六之一、一八六之五六、一九０之一地號（應有部分三九０七分之五八二）土地（以下簡稱系爭土地）原為原告所有。於民國六十八年一月間分別設定抵押權一百萬元予被告之被繼承人 沈煌仙 作為借款擔保，惟事實上原告並未取得借款。詎沈煌仙竟趁原告出國經商之際，於七十四年間聲請鈞院拍賣原告所有之系爭土地，最後由沈煌仙以其子即被告乙○○之名義於七十五年一月七日拍定。
（三） 基上 ，沈煌仙明知其對原告並無借款債權存在，竟藉由法院強制執行程序拍賣原告所有之土地，而以抵押權人身份優先受償，則其無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，顯然不當得利，則爰依民法第一百七十九條規定，原告自得請求返還。因沈煌仙已死亡，被告 沈魏罔 檛、乙○○、甲○○為其繼承人，自應繼承沈煌仙之債務，則爰依民法第一千一百五十三條規定，被告應連帶返還沈煌仙所受之利得。
（四）又沈煌仙因拍賣系爭土地所分配之金額為一百萬元，蓋因該次拍賣使沈煌仙及其後順位 王文信 、 沈進玉 之抵押權均被塗銷，則沈煌仙設定抵押之債權額一百萬元應已全部受償，故其因拍賣所分配之金額為一百萬元。
（五）由鈞院向入出境管理局函調原告之出入境資料，可以證明原告於七十二年七月三日出境後，於七十五年十一月十八日始回國，亦即整整三年四個月均在國外。而依土地登記謄本之記載，系爭土地於七十四年九月三日辦理查封登記，七十五年一月七日即拍定，只有短短四個月。亦即查封拍賣時，原告確實人在國外，並未收受或知悉土地被拍賣一事。
（六）對被告答辯所為之陳述：⒈被告雖提出三張支票及三張收據，用以證明沈煌仙對原告確有一百萬元債權存
在。惟查，支票只能證明原告曾簽發，但無法證明係原告向被告借用，更不能證明被告有交付借款之事實。系爭抵押權設定時間為六十八年一月十日，而系爭三張支票除票號０八九二八二註明發票日係六十六年一月十五日外，其餘二張０一０三七四、０一０三七五均未註明發票日。惟此二張支票其票號較另一張在前甚多，可證領用日期當在六十五年以前。從而可證此三張支票交付時間在六十五年及六十六年初，應與六十八年一月十日之抵押設定無關，而應係與六十五年十一月十五日設定一百五十萬元有關，而該次抵押早於六十七年四月二十五日即已清償塗銷。借據固係原告簽名，但均未載何年，只寫五月一日、八月一日、十月一日，並無法證明係六十八年一月十日抵押設定時所借用。⒉原告與訴外人 蔡沈麗櫻 早在七十一年一月十日兩願離婚，離婚後蔡沈麗櫻與三
名子女即搬遷他處，未有聯絡，所以雖設籍該址，惟並未居住該處，故在原告出國經商後，該址即成為空戶，無人居住。
（七）綜上所述，被告仍未能確切證明沈煌仙對原告有一百萬元債權存在，自應依不當得利及繼承之法律關係，連帶返還原告。
三、證據：提出土地登記簿謄本四件、土地登記謄本四件、戶籍謄本四件、繼承系統表一件、台灣高雄地方法院八十九年度家訴字第六四號民事判決一件並聲請調取本院七十四年度執字第八五一七強制執行卷宗及向南區國稅局台南縣分局調取調查訪談紀錄、向內政部警政署入出境管理局調取原告入出境紀錄。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在而後抵押權始能成立，故只須抵押權已經登記，經登記抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之（最高法院七十一年台抗字第三０六號判例、七十五年台抗字第一六二號裁定、七十八年台抗字第六號裁定參照）。查原告所有系爭土地於六十八年一月間為被告之被繼承人沈煌仙設定一百萬元之一般抵押權，此為原告所不爭，自屬可信。準此，被告之被繼承人沈煌仙於七十四年因上開抵押權所擔保之一百萬元債權已屆清償期而未據原告清償，因而聲請鈞院裁定准予拍賣系爭土地，依上開說明，即屬於法有據。
（二）原告主張：「事實上原告並未取得借款」等情，被告謹予否認，參以：㈠原告主張未取得借款即提供不動產設定一般抵押權，顯與被擔保之應先存在而後設定抵押權之規定不合。㈡且原告於其後之六十九年十二月間尚將系爭土地提供訴外人沈進玉設定四十萬元之抵押權，果如前此沈煌仙所設定之抵押權原告未取得借款，何以未同時要求沈煌仙塗銷該抵押權登記？應認原告主張之事實不合情理。㈢原告對於七十四年間其所有系爭土地遭拍賣之事實已知情甚久，卻遲至事過十五年，期待法院卷證可能銷燬之後，始為上開事實之主張而不及時行使權利，殊有違常情。㈣沈煌仙聲請拍賣抵押物既屬於法有據有如上述，自非無法律上之原因行使抵押權，且沈煌仙對原告確有一百萬元債權存在，則原告依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利，亦非有理由。
三、證據：提出土地登記簿謄本四件、支票三件、收條三件並聲請向內政部警政署入出境管理局調取原告入出境紀錄。
理由
一、原告起訴主張：坐落台南縣新營市○○段第一八六、一八六之一、一八六之五六、一九０之一地號（應有部分三九０七分之五八二）土地（以下簡稱系爭土地）原為原告所有。於六十八年一月間分別設定抵押權一百萬元予被告之被繼承人沈煌仙作為借款擔保，惟事實上原告並未取得借款。詎沈煌仙竟趁原告出國經商之際，於七十四年間聲請鈞院拍賣原告所有之系爭土地，最後由沈煌仙以其子即被告乙○○之名義於七十五年一月七日拍定。基上，沈煌仙明知其對原告並無借款債權存在，竟藉由法院強制執行程序拍賣原告所有之土地，而以抵押權人身份優先受償，則其無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，顯然不當得利，則爰依民法第一百七十九條規定，原告自得請求返還。因沈煌仙已死亡，被告 沈魏罔檛 、乙○○、甲○○為其繼承人，自應繼承沈煌仙之債務，則爰依民法第一千一百五十三條規定，被告應連帶返還沈煌仙所受之利得一百萬元等語。
二、被告則以：原告所有系爭土地於六十八年一月間為被告之被繼承人沈煌仙設定一百萬元之一般抵押權，此為原告所不爭。準此，被告之被繼承人沈煌仙於七十四年因上開抵押權所擔保之一百萬元債權已屆清償期而未據原告清償，因而聲請拍賣系爭土地，即屬於法有據。原告主張未取得借款即提供不動產設定一般抵押權，顯與被擔保之應先存在而後設定抵押權之規定不合。且原告於其後之六十九年十二月間尚將系爭土地提供訴外人沈進玉設定四十萬元之抵押權，果如前此沈煌仙所設定之抵押權原告未取得借款，何以未同時要求沈煌仙塗銷該抵押權登記？應認原告主張之事實不合情理。原告對於七十四年間其所有系爭土地遭拍賣之事實已知情甚久，卻遲至事過十五年，期待法院卷證可能銷燬之後，始為上開事實之主張而不及時行使權利，殊有違常情。沈煌仙聲請拍賣抵押物既屬於法有據有如上述，自非無法律上之原因行使抵押權，且沈煌仙對原告確有一百萬元債權存在，則原告依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利，亦非有理由等語置辯。
三、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例可稽；復按先次序抵押權人聲請拍賣抵押物時，無論後次序之抵押權人是否聲明行使抵押權，債權是否已屆清償期，是否已受全部清償，該聲明拍賣抵押權人之抵押權與其後次序之抵押權均歸消滅，蓋抵押權所支配者乃抵押物之交換價值，此項價值已因抵押物之拍賣而具體化為一定價金，此項價金並已由抵押權人依其優先次序分配完畢，是抵押權之內容已實現，自應歸於消滅，是以原告徒以因該次拍賣使沈煌仙及其後順位王文信、沈進玉之抵押權均被塗銷，則沈煌仙設定抵押之債權額一百萬元應已全部受償，主張沈煌仙因拍賣系爭土地所分配之金額為一百萬元云云，核屬無據，本件訴外人沈煌仙聲請法院拍賣抵押物之卷宗即七十四年度執字第八五一七強制執行卷宗業已超過保存期限七年並已銷燬，有本院調卷簿影本一件在卷可稽，則沈煌仙分配受償情形尚屬不明，原告請求返還不當得之範圍亦屬不明，其請求被告應連帶返還沈煌仙所受之利得一百萬元云云，並無理由。
四、次按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合，最高法院二十八年上字第一七三九號著有判例可稽，本件原告既主張訴外人沈煌仙對原告並無債權竟聲請法院拍賣抵押物受償，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，查原告主張沈煌仙對原告並無一百萬元債權之事實，為被告所否認，原告就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，自難信其主張為真實。參以，原告對被告提出之支票三件及收條三件並不否認其真正，僅謂其應與六十八年一月十日之抵押設定無關，而應係與六十五年十一月十五日設定一百五十萬元有關云云，惟支票三件及收條三件若係前次之抵押權所擔保之債權，並已清償完畢，焉會未將該債權憑證取回？又系爭土地係於七十四年九月五日為查封登記，嗣於七十五年一月七日為拍賣登記，有土地登記簿謄本四件可稽，原告雖於七十二年七月三日出境，惟嗣於七十五年十一月十八日即已入境，隨後至今均有在國內入出境之紀錄，有原告入出境紀錄在卷可稽，縱其於系爭土地被查封拍賣之際未在國內，惟嗣後其於七十五年十一月十八日即已入境，若沈煌仙對原告並無一百萬元之債權，卻為沈煌仙查封拍賣系爭土地，焉會十四年來均未發覺？凡此均與常情不符，足認原告上開主張，委無足採。是以，原告依據不當得利法律關係，請求被告連帶給付一百萬元，自不應准許。
五、從而原告本於民法第一百七十九條、第一千一百五十三條之規定，請求被告應連帶給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年二月十三日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官黃瑪玲右正本係照原本作成與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀中華民國九十年二月十三日~B法院書記官楊育民