臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第161號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第161號刑事判決

裁判日期：民國95年04月27日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第161號上訴人即被告甲○○原名 王兆鵬 選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2303號中華民國94年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（王兆鵬）明知其友人 許佳玟 在乙○○擔任店長之高雄縣鳳山市○○路○○號「中日超商」任職店員，值班期間自23時起迄翌日7時止，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國94年6月26日上午6時許，在高雄縣○○鄉○○路○○號「 僑慧 超商」，向不知情之友人 董慶章 ，借用白色半罩式安全帽1頂、淺灰色外套1件、黑色口罩1個及車號000-00
0號輕機車1輛後，先穿著隱匿面貌，再騎乘前揭借得之機車，同時攜帶其於不詳時日，在不詳超市購得未具殺傷力，但客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之黑色KING-COBRA廠牌之玩具手槍1支，於同日上午8時許，前往「中日超商」內，取出前揭玩具手槍，槍口朝地，以脅迫方式嚇令該超商店員許佳玟交出現金，許佳玟雖認出持槍之人係甲○○，惟突見甲○○持槍欲強取財物，亦無法判斷該槍究係真槍或假槍，仍心生畏懼而無法抗拒，遂將收銀機內之現金新臺幣（下同）3萬3千元交付甲○○，甲○○於強盜得手後逃離現場，並以贓款清償債務，及將作案用之玩具手槍藏放於「僑慧超商」內，並將機車、外套、安全帽、口罩等物返還董慶章。嗣於同日19時55分許，甲○○駕駛承租之車號0000-00號自用小客車，搭載友人許佳玟與 李婉菱 ，行經高雄縣○○鄉○○街○○巷口時為警查獲，經甲○○之供述，警員分別於⑴同日21時02分許，在上開僑慧超商內查扣甲○○所有，供其犯本件強盜罪所用之玩具手槍1支，及於⑵同日23時36分許，查扣甲○○向董慶章借用之白色半罩式安全帽1頂、淺灰色外套1件、黑色口罩1個。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人董慶章、許佳玟固均曾於警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，本不得作為證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人等人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，本院審酌上開言詞陳述作成之時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為為本案之證據，是其2人於警詢中之證言自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地，持玩具手槍強盜被害人許佳玟持有之現金3萬3千元之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱扣案之玩具手槍非屬兇器云云，辯護人亦為被告辯護稱：扣案玩具手槍重量甚輕，且為塑膠材質，依一般社會觀念，不致對人之生命、身體、安全構成威脅，應非刑法上之兇器云云。經查：被告如何於上開時、地，持扣案玩具手槍，脅迫證人許佳玟交出3萬3千元之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人董慶章、許佳玟於警詢及原審審理中之證述情節相符，證人許佳玟於原審審理時並證述：「他有持槍，槍口往下，他說要現金，我先是愣了一下，後來就拿給他」、「當場我就已經認出是他(指王兆鵬)」、「看不出來（那是真槍或假槍）」、「我不知道怎麼反抗」、「我不敢反抗」等語（見原審卷第84頁以下），此外，並有前揭玩具手槍1支、白色半罩式安全帽1頂、淺灰色外套1件、黑色口罩1個扣案為證、玩具手槍照片2張、被告藏放手槍之僑慧超商現場照片2張及前揭白色半罩式安全帽、淺灰色外套、黑色口罩照片2張附卷可佐，足認被告上揭自白與前揭事實相符，應堪採信。
三、按刑法強盜罪所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第
317號、30年度上字第3023號判例要旨參照）。次按，苟行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即已達「不能抗拒」之程度（最高法院91年度臺上字第290號判決要旨參照）。查扣案槍枝在外觀上與真槍極為相似，此有槍枝照片2張附卷可稽（警卷第24頁），足使一般人誤信其為具有殺傷力之真槍，是被告持槍強取現金之行為，客觀上為足以抑制證人許佳玟抵抗程度之惡害通知行為，核屬前開條文所稱之「脅迫」行為；且被告持玩具手槍逼問許佳玟超商內現金置於何處時，雖證人許佳玟已認出強盜之人係被告，惟證人許佳玟並無法判斷上開玩具手槍之真偽，故一時愣住而不知如何反抗，亦不敢反抗乙節，業據證人許佳玟於原審證述在卷（原審卷第88、89頁），依當時客觀環境觀察，堪認證人許佳玟確已因被告持槍強取現金之行為，而陷於不能抗拒之狀態。再按，刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，若持該槍身敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器（參見最高法院94年度臺上字第1612號判決要旨）。
本件被告強盜行為時所持有之玩具手槍，其槍管為塑膠材質，內襯金屬管，槍身全長約24公分，質地堅硬，此有該玩具手槍照片2紙及高雄縣政府警察局94年8月18日高縣刑鑑字第094082521號槍彈鑑定書1份在卷可按（警卷第24頁、原審卷第68、69頁），雖然該玩具手槍經本院勘驗結果，重量僅為285公克，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院95年3月31日準備程序筆錄第3頁），重量非重，然其塑膠槍管內尚襯有金屬管，如前所述，並非整枝槍枝均屬塑膠材質，故該玩具手槍仍屬堅硬之物，可持以攻擊使人受傷，揆諸上開說明，扣案之玩具手槍自屬刑法上所稱之兇器，被告及辯護人上開辯解，於法無據，難予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，應堪認定。
四、查扣案之玩具手槍槍管為塑膠材質，內襯金屬管，槍身全長約24公分，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體之安全構成威脅，可供兇器使用，是核被告持客觀上足對人之生命、身體之安全構成威脅，具有危險性可為兇器使用之上開玩具手槍1支，實施本件強盜犯行，應係觸犯刑法第330條第
1項之攜帶兇器加重強盜罪（原起訴意旨認構成刑法第328條第1項之強盜罪，惟經蒞庭檢察官於原審當庭更正起訴法條為刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，故本院無庸變更起訴法條而審理，附此敘明）。
五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項規定，並審酌被告適值青壯之年，不知憑一己之力謀生，竟持玩具手槍強盜商家財物，手段惡劣，嚴重危害社會治安，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及犯罪所得財物等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。並敘明扣案之玩具手槍1支，係被告所有，供其犯本件強盜罪所用之物，業據被告於警詢、本院審理中供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於扣案之白色半罩式安全帽1頂、淺灰色外套1件、黑色口罩1個，係被告向友人董慶章借用之物，非被告所有之物，亦據被告及證人董慶章於警詢時陳述無訛，自不得宣告沒收，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月1日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。