裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第958號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第958號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第582號中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6946號、94年度毒偵字第84號、254號、第6946號，暨移送併案：同署94年度毒偵字第776號、第883號、第1042號、第1102號、第1801號、第2886號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。扣案甲基安非他命壹包（驗後毛重零點陸公克）、殘留甲基安非他命吸食器貳組，均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回施用第一級毒品所處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命壹包（驗後毛重零點陸公克）、殘留甲基安非他命吸食器貳組、海洛因参包（合計淨重壹點貳壹公克，合計空包裝重零點陸捌公克）、殘留海洛因注射針筒肆支、殘留海洛因殘渣塑膠袋貳個，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國88年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於88年10月22日易科罰金執行完畢；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月12日入屏東戒治所執行強制戒治，後經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治付保護管束，於93年1月20日停止強制戒治出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以執行強制戒治並付保護管束期間已逾6月，於93年6月7日以93年度戒毒偵字第555號為不起訴處分確定（保護管束隨後亦未經撤銷）。
二、甲○○猶不知警惕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月底某日起至94年4月1日上午7至8時許止，連續在其位於高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處等處，以將海洛因摻水置入注射針筒注射之方式，平均每2至3日施用一次，而施用第一級毒品海洛因多次。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年11月3日上午8時許回溯24小時內某時起至94年4月1日某時止，連續在上開成功路379巷20號住處，以將甲基安非他命置放在吸食器上用火燒烤吸食其霧化氣體之方式，不定時施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別 於如附 表所示時間、地點為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因3包（合計淨重1.21公克，合計空包裝重0.68公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.6公克）、殘留海洛因注射針筒4支、殘留海洛因殘渣塑膠袋2個、殘留甲基安非他命吸食器2組。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案由臺灣高雄地方法院審理。
理由
一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第38頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事
實，有被告於如附表示時、地為警查獲後所採尿液，經鑑驗結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府衛生局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告附卷可稽（詳如附表所示）；且扣案粉末3包、注射針筒4支、殘渣塑膠袋2個經送鑑驗，粉末3包為第一級毒品海洛因（合計淨重1.21公克，合計空包裝重0.68公克），注射針筒4支、殘渣塑膠袋2個，均含有海洛因成分，有法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可按（詳如附表所示）；又晶體1包、吸食器2組經送鑑驗，晶體1包為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重0.6公克），吸食器2組均含有甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（詳如附表所示）；復經被告於原審自白不諱（見原審卷第160、161頁）。
㈡被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月12日入屏東戒治所執行強制戒治，後經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治付保護管束，於93年1月20日停止強制戒治出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以執行強制戒治並付保護管束期間已逾6月，於93年6月7日以93年度戒毒偵字第555號為不起訴處分確定（保護管束隨後亦未經撤銷），有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見93毒偵6946號卷第12頁，本院卷第20至23頁）。足認被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑及就施用第二級毒品部分撤銷改判之理由─㈠按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，是被告於上開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係分別犯同法第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告連續多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各時間緊接，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。且其所犯上開2罪名，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又公訴人雖僅就被告自93年6月間某日起至93年11月25日採尿時回溯24小時內某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，就93年11月3日採尿時回溯24小時、93年11月12日採尿時回溯24小時、93年11月25日採尿時回溯24小時，施用第二級毒品甲基安非他命3次之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行（即併案原審審理部分），與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告前於88年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於88年10月22日易科罰金執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於
5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定就施用第一級毒品部分加重其刑，並遞加之。
㈡原判決就被告施用第一級毒品部分，認罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，並審酌被告前亦犯施用毒品罪，於強制戒治執行完畢、受不起訴處分確定後，5年內仍未戒絕毒品，再犯連續施用第一級毒品之罪，顯見其戒毒悔改意志不堅，且本件被告連續施用毒品期間非短、次數非少，被查獲次數頗多，固有不該，惟念其施用毒品乃戕害自己身體健康，尚未危害他人，及其犯後坦承施用毒品犯行，量處有期徒刑1年6月。復說明扣案第一級毒品海洛因
3包（合計淨重1.21公克，合計空包裝重0.68）為毒品，扣案注射針筒4支、殘渣塑膠袋2個，其上均殘留有海洛因，因與海洛因無從析離，亦為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦稱允當。被告以原判決施用第一級毒品部分量刑太重，提起上訴，無理由，應予駁回。
㈢原判決就被告施用第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無
見。惟被告施用第二級毒品部分並不構成累犯，原審誤認構成累犯，尚有未洽。被告以原判決此部分量刑過重為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將被告施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經強制戒治，仍未斷除毒癮，業如前述，顯見
其惡習已深，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑8月，並與上開施用第一級毒品部分，定應執行刑有期徒刑2年。㈡扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.6公克），
為毒品，又扣案吸食器2組，其上殘留有甲基安非他命，業如前述，因與甲基安非他命無從析離，亦為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第51條第5款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（施用第一級毒品部分），應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年9月30日
書記官盧雅婷附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬─────────┬─────────┬─────────────────┬───────────┐│編號│偵查字號│查獲時、地│扣案物品│扣案物品檢驗報告│驗尿報告│├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┬─────────┤││94年度毒偵字│93年11月3日上午8時│無│無│初│高雄縣衛生局煙毒尿│││第84號│許│││驗│液檢驗成績書（93煙││││高雄縣美濃鎮吉洋里││││檢字2739）【見偵卷││││堤防路鐵皮屋旁││││第5頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、 嗎啡陽 性││││││││││││││├─┼─────────┤││││││複│高雄醫學大學附設中│││││││驗│和紀念醫院94年3月││││││││8日濫用藥物尿液檢││││││││驗報告（報告編號：││││││││9403-23）【見原審││││││││卷第25頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││93年度毒偵字│93年11月12日下午5│殘留甲基安非他命吸│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3│初│高雄縣衛生局煙毒尿│││第6946號│時50分許│食器1組│月8日檢驗報告（報告編號：9403-42）│驗│液檢驗成績書（93煙││││高雄縣○○鎮○○路││【見原審卷第34頁】││檢字2744）【見偵卷││││379巷20號││檢驗結果：甲基安非他命陽性││第19頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性││││││││││││├─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││││殘留海洛因殘渣塑膠│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3│複│高雄醫學大學附設中│││││袋2個│月8日檢驗報告（報告編號：9403-41）│驗│和紀念醫院94年3月8││││││【見原審卷第31頁】││日濫用藥物尿液檢驗││││││檢驗結果：海洛因陽性││報告（報告編號：94││││││││03-21）【見原審卷││││││││第37頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性│││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││94年度毒偵字│93年11月18日下午4│無││初│高雄縣衛生局煙毒尿│││第1042號│時5分許│││驗│液檢驗成績書（93煙││││高雄縣美濃鎮祿興里││││檢字2850號）【見偵││││中興路1段146號前││││卷第9頁】││││空地││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性││││││││││││││││││││││├─┼─────────┤││││││複│高雄醫學大學附設中│││││││驗│和紀念醫院94年3月││││││││15日濫用藥物尿液檢││││││││驗報告（報告編號：││││││││0000-000）【見原審││││││││卷第50頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性│││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││94年度毒偵字│93年11月25日上午11│無││初│高雄縣衛生局煙毒尿│││第254號│時許│││驗│液檢驗成績書（93煙││││高雄縣○○鎮○○路││││檢字2859號）【見偵││││379巷20號││││卷第4頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性││││││││││││││││││││││├─┼─────────┤││││││複│高雄醫學大學附設中│││││││驗│和紀念醫院94年3月││││││││8日濫用藥物尿液檢││││││││驗報告（報告編號：││││││││9403-22）【見原審││││││││卷第28頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命、嗎啡陽性│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││94年度毒偵字│94年1月18日下午10│海洛因1包│法務部調查局94年3月10日鑑定通知書│初│高雄市政府警察局甲│││第776號│時50分許││（調科壹字第220019261號）【見原審│驗│基安非他命、快樂丸││││高雄市苓雅區自強三││卷第60頁】││、嗎啡簡易快速篩檢││││路53巷口││檢驗結果：送驗白粉1包含第一級毒品││試劑（見警卷第13頁││││││海洛因成分（淨重0.07公克，空包裝重││）││││││0.22公克）││檢驗結果：呈嗎啡陽││││││││性反應││││││││││││││├─┼─────────┤││││││複│高雄市立凱旋醫院濫│││││││驗│用藥物尿液檢驗報告││││││││（報告編號：940104││││││││66）【見偵卷第16頁││││││││】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性│││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┼─────────┤││94年度毒偵字│94年1月25日上午11│殘留海洛因注射針筒│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3│初│台灣檢驗科技股份有│││第883號│時許│1支│月15日檢驗報告（報告編號：0000-000│驗│限公司94年2月23日││││高雄縣○○鎮○○路││）【見原審卷第53頁】││濫用藥物尿液檢驗報││││1段59號「 金多寶遊 ││檢驗結果：海洛因陽性││告（報告編號：KH20││││藝場」││││0000000000）【見原││││││││審卷第75頁】││││││││檢驗結果：甲基安非││││││││他命陽性、嗎啡陽性│││││││││││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─┴─────────┤││94年度毒偵字│94年2月3日上午10│殘留甲基安非他命吸│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3│台灣檢驗科技股份有限公│││第1102號│時15分許│食器1組│月15日檢驗報告（報告編號：0000-000│司94年2月23日濫用藥物││││高雄縣○○鎮○○路││）【見原審卷第59頁】│尿液檢驗報告（報告編號││││379巷20號││檢驗結果：甲基安非他命陽性│：KZ000000000000）【見│││││││原審卷第80頁】││││├─────────┼─────────────────┤檢驗結果：甲基安非他命│││││殘留海洛因注射針筒│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3│陽性、嗎啡陽性│││││1支│月15日檢驗報告（報告編號：0000-000│││││││）【見原審卷第56頁】│││││││檢驗結果：海洛因陽性│││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼───────────┤││94年度毒偵字│94年2月25日上午1│殘留海洛因注射針筒│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年4│台灣檢驗科技股份有限公│││第1801號│時10分許│1支│月19日檢驗報告（報告編號：0000-000│司94年3月23日濫用藥物││││高雄縣○○鎮○○路││）【見原審卷第101頁】│尿液檢驗報告（報告編號││││379巷20號││檢驗結果：海洛因陽性│：KZ000000000000）【見│││││││原審卷第120頁】││││├─────────┼─────────────────┤檢驗結果：甲基安非他命│││││海洛因1包│法務物調查局94年鑑定通知書（調科壹│陽性、嗎啡陽性││││││字000000000號）【見原審卷第137頁】│││││││鑑定結果：送驗白粉含第一級毒品海洛│││││││因成分（淨重0.66公克，空包裝重0.18│││││││公克）││││││││││││├─────────┼─────────────────┤│││││甲基安非他命1包（│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年4││││││驗前毛重0.7公克，│月19日檢驗報告（報告編號：0000-000││││││驗後毛重0.6公克）│）【見原審卷第100頁】│││││││檢驗結果：甲基安非他命陽性│││││││││├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────────────┼───────────┤││94年度毒偵字│94年4月1日下午9│殘留海洛因注射針筒│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5│台灣檢驗科技股份有限公│││第2886號│時20分許│1支│月17日檢驗報告（報告編號：0000-000│司94年4月20日濫用藥物││││高雄縣○○鄉○○路││）【見原審卷第127頁】│尿液檢驗報告（報告編號││││231號前││檢驗結果：海洛因陽性│：KZ000000000000）【見│││││││原審卷第134頁】││││├─────────┼─────────────────┤檢驗結果：甲基安非他命│││││海洛因1包│法務物調查局94年鑑定通知書（調科壹│陽性、嗎啡陽性││││││字000000000號）【見原審卷第138頁│││││││】│││││││鑑定結果：送驗白粉含第一級毒品海│││││││洛因成分（淨重0.48公克，空包裝重│││││││0.28公克）│││││││││└──┴──────┴─────────┴─────────┴─────────────────┴───────────┘