裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第130號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
12號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1048號中華民國94年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2373號），提起上訴，及併案審理（同署95年度毒偵字第73號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。海洛因壹包（淨重壹點柒玖公克、空包裝重零點叁捌公克）沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。甲基安非他命壹包（驗後淨重零點柒叁公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年肆月。海洛因壹包（淨重壹點柒玖公克、空包裝重零點叁捌公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重零點柒叁公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月18日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1024號為不起訴處分確定。詎仍未戒除施用毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月底之某日起至同年12月30日（不含公權力拘束時間），連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號、屏東縣○○鄉○○村○○路○○號E棟6樓12號住處內等處，以將第一級毒品海洛因滲入香菸中點燃吸食之方式而施用之，平均約2至3天施用一次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月底之某日起至同年12月30日（不含公權力拘束時間），連續在上揭地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤燃燒成煙並吸食之方式而施用之，平均約2至
3天施用一次。嗣㈠於94年9月12日20時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前為警查獲。㈡於94年12月31日13時5分許，在屏東市○○路○○巷○○號旁為警查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重1.79公克、空包裝重0.38公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重0.73公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局、內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，而其先後2次被警查獲後所採尿液，經檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年9月30日及95年1月18日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又其第二次被警查獲後所扣押之白色粉末，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局95年2月24日調科壹字第240004047號鑑定通知書1紙附卷可佐；而白色結晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命，有該院95年2月14日檢驗報告在卷足憑，足見被告上開自白，核與事實相符。又被告前於94年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月18日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1024號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之罪，依毒品危害制條例第23條第2項規定，應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件分別相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告於94年7月底起至同年9月12日止以外之施用海洛因及甲基安非他命多次犯行，雖未經起訴，惟與公訴人已起訴並經論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟就檢察併案部分未及審理，則有不當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，被告前甫經觀察勒戒，竟再為本件施用毒品犯行，復於為警查獲後，再度施用，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；及其於犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1包（淨重1.79公克、空包裝重0.38公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重
0.73公克），均係毒品，其包裝袋則與其上毒品無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因及甲基安非他命，業已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月18日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。