臺灣高等法院110年度上訴字第532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第532號刑事判決

裁判日期：民國110年12月08日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第532號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告盧奕烜指定辯護人林承毅律師(義辯)上訴人即被告 邱培智 指定辯護人 林厚成 律師(義辯)被告 溫耀揚 指定辯護人 林尚瑜 律師(義辯)被告 林稔哲 選任辯護人 魏敬峯 律師(法律扶助律師)被告 曾學恩 選任辯護人 李偉誌 律師(法律扶助律師)被告 李祥瑋 選任辯護人 粘怡華 律師(法律扶助律師)被告 阮柏諺 指定辯護人 林彥苹 律師(義辯)被告 林信宏 指定辯護人 林益誠 律師(義辯)上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第41號、第218號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2530、2531、2533、2536、2628、4521、4522、4523、4524、4525、4526號、108年度少連偵字第49、50號；追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於癸○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○被訴殺人未遂不受理及癸○○如其事實欄三部分均撤銷，其中不受理部分，發回臺灣基隆地方法院。
癸○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○與癸○○（癸○○所涉詐欺取財部分，業經原審判處有期徒刑6月，因不服提起上訴，於民國110年3月11日具狀撤回上訴確定）於107年12月24日1時許，兩人均無付款之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，一同前往基隆市○○區○○路000號迪賀迪股份有限公司（下稱迪賀迪公司）經營之凱悅KTV消費，致該店店員陷於錯誤，誤認其等有支付消費款項之意願及能力，而提供酒菜及服務，合計消費款為新臺幣（下同）6,015元，期間並向店家佯稱為天道盟同心會份子，嗣於同日3時36分許庚○○與癸○○不付款，欲離去之際，凱悅KTV夜班組長丙○○（原名 沈正剛 ）上前想詢問庚○○與癸○○是否付款，庚○○即變更前揭詐欺取財、詐欺得利之犯意轉為恐嚇得利之犯意，並向丙○○恫稱：要叫小弟拿槍過來，只要看見凱悅服務生見一個打一個等語，意圖以此恐嚇手段免除帳單債務而獲取不法利益。癸○○則接續前揭詐欺取財、詐欺得利之犯意，以手環住丙○○脖子，假意向丙○○佯稱：之前欠款及今日欠款，明天會來付云云，直至另一位員工跑來幫忙丙○○，庚○○與癸○○始離去。
當天凱悅KTV之員工均因丙○○遭庚○○之言語恫嚇及以平板電腦砸傷頭部（庚○○所涉傷害罪部分，業經丙○○撤回告訴，業經原審為不受理判決確定），心生畏懼而不敢要求癸○○、庚○○2人付款。癸○○、庚○○迄未前往付款，而以此方式獲取酒菜及服務等不法利益。庚○○因丙○○前揭要求付款而心生不滿，於翌（25）日不詳時間另基於恐嚇危害安全之犯意，以微信通訊軟體傳送「兩條路給你選開戰」等訊息予丙○○，丙○○因此心生畏懼，致生危害於安全。
二、癸○○、庚○○、 張家豪 與 李松彥 （張家豪所涉共同恐嚇取財，業經原審判決有期徒刑6月後確定；李松彥所涉犯行另經檢察官為不起訴處分）於108年1月10日1時許，一同前往凱悅KTV欲消費，凱悅KTV之員工向張家豪解釋因目前包廂尚在整理中請稍等，詎癸○○、庚○○與張家豪3人即心生不滿，共同基於恐嚇取財、恐嚇得利之犯意聯絡，癸○○先向櫃檯人員 黃士修 稱：「他要開包廂，為什麼不給他開」等語，庚○○再向店家恫嚇：「以後有來店裡消費就一定要開包廂給我們，不然就要砸店」等語後，張家豪即基於毀損之故意開始砸店，將6樓服務台電腦主機、螢幕及滑鼠等物砸毀後，其等共同進入包廂消費，取得酒菜及服務等合計消費款1萬1,235元後，均不付款即於同日13時48分許離去。張家豪更在臨走時，接續前揭毀損之故意，將凱悅KTV1樓至2樓樓梯旁之大片玻璃砸毀（癸○○、庚○○被訴毀損部分業經迪賀迪公司撤回告訴，詳後述不另為不受理之諭知；張家豪被訴毀損部分業經迪賀迪公司撤回告訴，詳如原審判決不另為不受理之諭知），凱悅KTV之員工因當日被張家豪、癸○○、庚○○言詞恐嚇及店內設施遭砸毀，而心生懼怕，不敢向張家豪、癸○○、庚○○要求付款，癸○○、庚○○、張家豪即以此方式獲取不法利益。
三、庚○○並無付款之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財、詐欺得利之犯意，各於下列時間，與癸○○、 黃育文 、 簡妘潔 、 吳宗儒 （上開4人所涉詐欺取財、詐欺得利部分，經檢察官以108年度偵字第4521號為不起訴處分）、孫曾順（由警另案偵辦）等人一同前往凱悅KTV消費，期間庚○○借用黃育文、簡妘潔、吳宗儒及孫曾順等人之證件登記開包廂，致該店店員陷於錯誤，誤認其有支付消費款項之意願及能力，而提供酒菜及服務，於消費結束時，庚○○均向凱悅KTV員工佯稱：我是天道盟同心會副會長不會賴帳，隔天就會來付錢云云，其分別消費款為：①107年8月2日2,933元、②107年8月23日2,719元、③107年11月26日1,881元、④107年12月10日3,991元、⑤108年1月12日8,222元、⑥108年1月30日4,550元、⑦108年2月23日1萬6,480元，惟庚○○均未付款，因而獲得酒菜及服務等不法利益。
四、庚○○於108年4月29日18時許，因得知上開犯行遭追查，癸○○、張家豪等人均已到案說明，竟基於恐嚇危害安全之犯意，前往凱悅KTV大門口，對店家大聲出言恫嚇「等一下這棟我沒有給你開槍我就跟你姓」、「你當恁爸不敢是不是？等一下整棟我都給你包起來」等語，使凱悅KTV當時在門口櫃檯工作之服務生 方伯霖 、 張雅茹 聽聞上開言語，均心生畏懼，致生危害於安全。
五、案經迪賀迪公司、丙○○訴由基隆市警察局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍本件檢察官另起訴被告癸○○有詐欺取財（原判決事實欄一）、恐嚇危害安全（原判決事實欄二）、強制及恐嚇危害安全（原判決事實欄四）之行為。該部分經原審判處有期徒刑6月、3月、4月、3月，並定應執行刑有期徒刑1年。被告於本院準備程序中已具狀撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷一第383頁），是該等部分並非本院審理範圍。
二、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據使用，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告癸○○部分上揭事實欄二所載之事實，業據被告癸○○於本院審理時坦承不諱，且有共同被告庚○○於偵查中證述明確（見108年度偵字第2628號偵查卷【下稱偵2628卷】卷一第659至661頁、偵2628卷二第9頁），核與證人李松彥於警詢所述、證人 劉育柔 於警詢及偵查中所述、證人丙○○於偵查中所述、證人黃士修於警詢、偵查中及原審審理時所述均大致相符（見108年度偵字第4524號偵查卷【下稱偵4524卷】第113頁、108年度偵字第2536號偵查卷【下稱偵2536卷】卷一第136、144至14
5、153至154、261至263頁、465至466、479至481頁、109年度原訴字第41號卷【下稱原審卷】第319至321頁），並有監視錄影翻拍畫面、凱悅KTV帳單明細、電腦設備更換單據等件在卷可參（見偵2536卷一第475、477、489至493、542至544頁），足認被告癸○○之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、被告庚○○部分上揭事實欄一至四所載之事實，業據被告庚○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且有以下證據可佐，足認被告庚○○之任意性自白與事實相符，其上揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑：
㈠就事實欄一部分⒈證人丙○○於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第151至152、237頁）。
⒉證人黃士修於偵查中所述（見偵2536卷一第143至145頁）。
⒊監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第65至111、245至247頁）。
⒋告訴人丙○○手機內容翻拍畫面（見偵2536卷一第113頁）。
⒌凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第123頁）。
㈡就事實欄二部分⒈證人李松彥於警詢所述（見偵4524卷第113頁）。
⒉證人劉育柔於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第136、261至263、479至481頁）。
⒊證人丙○○於偵查中所述（見偵2536卷一第153至154頁）。
⒋證人黃士修於警詢、偵查中及原審審理時所述（見偵2536卷一第144至145、465至466頁、原審卷第319至321頁）。
⒌監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第489至493、542至544頁）。
⒍凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第477頁）。
⒎電腦設備更換單據（見偵2536卷一第475頁）。
㈢就事實欄三部分⒈證人黃育文於警詢所述（見108年度偵字第4521號偵查卷【下稱偵4521卷】第78頁）。
⒉證人簡妘潔於警詢所述（見偵4521卷第105至107頁）。
⒊證人吳宗儒於警詢及偵查中所述（見偵2536卷二第61至62頁、偵4521卷第497至499頁）。
⒋證人劉育柔於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第135至138、142至143、262、549至551頁）。
⒌證人丙○○於警詢所述（見偵2536卷一第238頁、偵4521卷第231頁）。
⒍證人子○○於偵查中所述（見108年度少連偵字第49號偵查卷二第317至319頁）。
⒎凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第271至285頁）。
⒏監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第493至496、560至566、572至584頁）。
㈣就事實欄四部分⒈證人 方柏霖 於警詢及偵查中所述（見108年度偵字第4526號偵查卷【下稱偵4526卷】第99至100、121至123頁）。
⒉證人張雅茹於警詢及偵查中所述（見偵4526卷第109至111、121至123頁）。
⒊通訊監察譯文（見偵4526卷第73頁）。
⒋手機翻拍照片（見偵2628卷一第649頁、偵4526卷第71頁）。
三、論罪科刑㈠本案被告癸○○、庚○○行為後，刑法第305條、第346條規定雖
於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起施行，然該次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，均逕行適用裁判時法。
㈡就事實欄一部分⒈按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪（最高法院106年度台上字第824號判決意旨參照）。
⒉查被告庚○○起初雖係與被告癸○○共同基於詐欺取財、詐欺得
利之犯意聯絡及行為分擔，取得酒菜及服務獲有消費金額6,015元之不法利益，惟其後經凱悅KTV夜班組長丙○○詢問是否付款，被告庚○○遂從原詐欺取財、詐欺得利之犯意，提升為恐嚇得利之犯意出言恫嚇丙○○，使丙○○心生畏懼而不敢收錢，依據前述說明，被告庚○○所為應評價為一罪，自應逕論以變更犯意後之恐嚇得利罪。
⒊核被告庚○○於107年12月24日所為，係犯刑法第346條第2項恐
嚇得利罪；其於翌（25）日傳送訊息予告訴人丙○○部分，則係犯第305條恐嚇危害安全罪。
⒋被告庚○○所犯上開恐嚇得利罪及恐嚇危害安全罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢就事實欄二部分⒈核被告癸○○、庚○○所為，均係犯刑法第346條第1項、第2項之恐嚇取財（酒菜部分）及恐嚇得利（服務部分）罪。
⒉被告癸○○、庚○○與同案被告張家豪就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊又被告癸○○、庚○○以恐嚇手段取得餐飲及服務，係於同一地
點、係於密切之時間、出於同一行為決意、侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，均應論以接續犯之一罪。
⒋其等以一行為同時觸犯恐嚇取財罪及恐嚇得利罪者，為想像
競合犯，依刑法第55條之規定，從一情節較重即金額較多之恐嚇取財罪處斷。
⒌又被告癸○○、庚○○出言恫嚇之行為，顯係其等共同實施恐嚇
取財過程中之一部分，不另論恐嚇危害安全罪，附此敘明。㈣就事實欄三部分⒈核被告庚○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財（詐
取酒菜部分）及同條第2項之詐欺得利罪（詐得服務利益部分）。
⒉被告庚○○以一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重即金額較多之詐欺取財罪處斷。
⒊被告庚○○所犯詐欺取財罪間（共7罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤就事實欄四部分核被告庚○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈥被告庚○○就事實欄一至四所犯共11罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告癸○○前因賭博案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡
字第1072號判處有期徒刑3月確定，於105年9月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
㈧被告庚○○不予為緩刑之宣告
查被告庚○○前雖於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，然考量被告於本案中屢次為詐欺取財、恐嚇取財及恐嚇危害安全之犯行，並斟酌全案情節後，認其法治觀念薄弱，對所為不法行為無自制力，如貿然給予被告庚○○緩刑之宣告，實不足警惕，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告。辯護人請求給予被告庚○○緩刑之宣告云云，尚屬無據。
四、不另為不受理之諭知㈠公訴意旨另以：被告癸○○、庚○○於108年1月10日1時許，除有
前揭論罪科刑部分外，尚與同案被告張家豪共同基於毀損之犯意聯絡，由庚○○向店家恫嚇「以後有來店裡消費就一定要開包廂給我們，不然就要砸店」後，由被告張家豪將凱悅KTV六樓服務台電腦主機、螢幕及滑鼠等物砸毀後，因認被告癸○○、庚○○共同涉犯刑法第354條之毀棄損壞罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。
㈢經查，被告癸○○、庚○○所涉犯之刑法第354條之毀損罪，依同
法第357條之規定，須告訴乃論。茲告訴人迪賀迪公司已具狀撤回告訴（見原審卷第473頁），揆諸前開說明，本應不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，然因此部分與上開被告張家豪、癸○○、庚○○於事實欄二恐嚇取財有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知。
五、上訴駁回部分(即被告庚○○部分)㈠原審經審理結果，以被告庚○○所犯之罪證明確，並：
⒈爰審酌被告庚○○係成年且智識健全之人，應知在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，竟以危害被害人等生命、身體之言語及行為恐嚇被害人等，致被害人等心生畏怖，顯然缺乏尊重他人生命權、身體權之觀念，且不思循正當途徑賺取財物，竟以詐欺或恐嚇之手段獲取利益，法紀觀念顯有偏差，所為應予非難；惟念被告庚○○坦承全部犯行，並與告訴人迪賀迪公司、丙○○均達成和解且已賠償，犯後態度尚可，暨被告庚○○於警詢時自述國中肄業之智識程度、無業而家境勉持之智識程度等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑，並就得易科罰金之罪均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另就不得易科罰金之罪部分定應執行有期徒刑1年4月、得易科罰金之罪部分定應執行有期徒刑1年6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
⒉且就不予沒收之說明：被告庚○○如事實欄一至三所載前往凱悅KTV之消費金額，為其犯罪所得，原均應依刑法第38條之1第1項宣告沒收；然因其已賠償告訴人迪賀迪公司，應已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘仍諭知沒收，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。
⒊核其認事用法均無違誤，量刑及不予宣告沒收之說明亦稱允當。
㈡被告庚○○上訴意旨略以：伊自始均坦承犯行，原審量刑過重
，請求從輕量刑，並給予緩刑之諭知或得易科罰金之刑云云。惟：
⒈關於緩刑部分
本件被告庚○○不宜給予緩刑之諭知，業經本院說明如前，被告庚○○上訴請求給予緩刑云云，為無理由，應予駁回。
⒉關於量刑部分⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
⑵本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在
適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告庚○○上訴指摘原判決量刑過重等情，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分(被告癸○○事實欄二部分即原判決事實欄三部分)㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告癸○○事實欄二部分予以
論罪科刑，固非無見。惟查：被告癸○○就事實欄二部分原否認犯行，其於上訴後終能坦承犯行，足認被告癸○○犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽。被告癸○○上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告癸○○以恐嚇被害人之方式，致被害人心生畏怖，因而取得酒菜及服務等不法利益，行為應予非難；惟念及其於偵查及原審時雖犯後否認犯行，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，暨其自述高中肄業之智識程度、經濟狀況小康，與父母同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢又被告癸○○如事實欄二所載前往凱悅KTV之消費金額，為其犯
罪所得，原應依刑法第38條之1第1項宣告沒收；惟被告癸○○業與告訴人迪賀迪公司達成調解，且已依調解條件給付5萬元，此有調解筆錄及統一發票各1份在卷可參（見原審卷第263至265、473頁），若再就此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
七、撤銷並發回部分（即原判決關於被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○被訴殺人未遂不受理部分)㈠公訴及追加意旨略以：被告癸○○於107年11月12日凌晨約6時
許，在凱悅KTV616包廂與朋友唱歌消費時，見也至該KTV613包廂消費之告訴人甲○○進入616包廂說話後遭被告辛○○腳踹而離去，竟即率領被告辛○○、己○○等共10幾人，闖入告訴人甲○○所在之613號包廂，先由被告己○○持酒杯向告訴人甲○○潑酒後，被告癸○○即基於傷害之犯意，拔起麥克風頭猛力砸告訴人甲○○的頭，致告訴人甲○○頭破血流，其他的人則動手拿桌上的酒杯、冰桶、盤子等往告訴人甲○○身上砸，其後有人說「好了、好了」，眾人即先離開該包廂。告訴人甲○○見眾人離開，即進入包廂廁所內擦血，並打電話向其母求救，不意約5至10分鐘後，被告癸○○竟再度率領被告辛○○、己○○、乙○○、壬○○、戊○○、丁○○及少年甲○○（00年0月生，由警另案移送本院少年法庭審理）等人，再度闖入613號包廂內，共同基於強制、恐嚇之犯意聯絡，不顧告訴人甲○○已經受傷反鎖躲在廁所擦血，眾人一邊叫囂「要給他死」、「拖出來再打一次」、「我們是同心會的，看你們要怎樣，都來（臺語）」等語，一邊踹廁所的門，致告訴人甲○○心生畏懼，致生危害於安全。其後廁所門被強行踹開，眾人即違反告訴人甲○○意願將告訴人甲○○強行拖出廁所外，並共同基於殺人之不確定故意，各自朝告訴人甲○○的頭猛踹及朝身體其他部位猛毆，致告訴人甲○○受有頭部外傷、腦震盪、頭皮有長約4公分開放性傷口、右眉有長約1公分開放性傷口、右手手背有長約3公分開放性傷口、雙肩及雙上肢多處挫傷、瘀傷等傷害。嗣告訴人甲○○之女友 黃怡涵 向店員求助報警，被告癸○○等人始罷手離去，而未致告訴人甲○○死亡，因認被告癸○○第一次進入613包廂部分，涉犯修正前刑法第277條之傷害罪嫌；被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○（下稱被告7人）第二次進入613包廂部分，分別共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌、第305條之恐嚇罪嫌、第304條之強制罪嫌等語。
㈡按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決
不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。
㈢又按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為
吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判（最高法院107年度台上字第4799號判決意旨參照）。
㈣原審以被告7人未具殺人犯意僅構成傷害，傷害部分亦經告訴人甲○○撤回告訴，因而諭知公訴不受理，固非無見。惟：
⒈依前所述，本件被告7人被訴對告訴人甲○○之傷害行為，雖因告訴人甲○○撤回告訴，認已欠缺訴追條件，而未予論罪，然被告7人被訴之上開低度行為及危險行為即強制及恐嚇危害安全行為，與前開傷害行為，即無所謂吸收關係，自仍應就被告7人被訴之強制及恐嚇危害安全部分予以審理及裁判。
⒉原審以傷害部分經告訴人甲○○撤回告訴後，諭知公訴不受理
，而認即無再成立恐嚇危害安全或強制罪，其未就起訴之恐嚇危害安全及強制部分為裁判，自有已受請求之事項未予判決之違誤。檢察官執此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，為維護當事人之審級利益，爰由本院將原判決就被告7人被訴殺人未遂不受理部分撤銷發回原審法院另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第1項、第2項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官梁志偉法官章曉文以上正本證明與原本無異。
撤銷發回部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官賴又瑄中華民國110年12月8日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實原判決主文（所犯罪名及宣告刑）備註1事實欄一所載之恐嚇得利之犯行庚○○犯恐嚇得利罪，處有期徒刑拾月。原判決事實欄一所載之恐嚇得利之犯行2事實欄一所載之恐嚇危害安全之犯行庚○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決事實欄一所載之恐嚇危害安全之犯行3事實欄二所載之犯行庚○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾月。原判決事實欄三所載之犯行4事實欄三所載之犯行庚○○犯詐欺取財罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決事實欄五所載之犯行5事實欄四所載之犯行庚○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決事實欄六所載之犯行