裁判字號：最高行政法院106年裁字第1956號裁定
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：商標廢止註冊
最高行政法院裁定
106年度裁字第1956號上訴人翡仕實業股份有限公司代表人 陳昭仲 訴訟代理人 陳緯慶 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏
參加人法商‧樺榭菲力柏契出版社代表人法碧恩舒丹上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國106年6月8日智慧財產法院105年度行商訴字第138號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、參加人前於民國76年5月26日以「ELLE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第83類之「鐘錶及其組件」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局即被上訴人）申請註冊，經被上訴人審查，准列為第000000號註冊商標（下稱系爭商標，如原判決附圖所示），權利期間至86年11月15日止。嗣系爭商標經2次申准延展註冊，仍指定使用於前揭商品，權利期間至106年11月15日止。其後，上訴人以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，於104年10月6日申請廢止其註冊。案經被上訴人審查，核認系爭商標並無前揭商標法所定廢止事由，以105年4月26日中台廢字第0000000號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部105年8月26日經訴字第00000000000號決定駁回，遂提起行政訴訟，求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷；（二）被上訴人對系爭商標廢止事件應作成廢止成立，註冊應予撤銷之處分。經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）原判決及被上訴人均認為商標權人之經銷商於西元2012年10月間將有系爭商標及手錶商品刊登於雜誌廣告行銷，因而足使相關消費者認識其為商標。惟參加人係雜誌社，且「ELLEGIRL」雖有註冊，但使用類別為雜誌，並非手錶類。從而，參加人在臺灣並未有錶類商品之生產與製造之事實，此為原判決所忽略之處。（二）參加人雖提出西元2013年5-6月及7-8月長榮機上購物誌（即廢止答辯附件3），主張其有將「ELLE3D造型少女錶」提供給機上旅客選購，然長榮航空公司提供販售者均為國際航線，乘客須於出境後或入境前才能購買，且該商品均屬國外製造且於國外上機，此等境外商業行為，不符合商標法第5條及商標法逐條釋義63-1-3說明第2點之規定，非屬於我國之商業行為，該證據應不具證據力。縱將機上免稅品購買定位為廣義之出口行為，惟仍須於商品或其包裝容器上標示商標，然觀諸參加人所提供之附件3，圖片均為「ELLEGIRL」，而非系爭商標，足證附件3不具證據力；且附件2及出貨單，品名均為「ELLEGIRL」，而非系爭商標，可知參加人並無使用系爭商標。（三）參加人所提供之廢止答辯附件4雜誌內頁，無法證明商標有使用之事實，況參加人為雜誌社，於臺灣並無生產或經銷之代理商或經銷商之事實，縱有廣告，亦非符合有使用之構成要件。是參加人實無正當事由迄未使用或繼續停止使用系爭商標已滿3年，被上訴人應廢止其商標之註冊等語。
四、本院按：惟原判決已敘明：系爭商標圖樣係由單純之外文「ELLE」所構成，指定使用於「鐘錶及其組件」商品。上訴人於104年10月6日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情事，向被上訴人申請廢止其註冊。是本件爭點在於參加人於本件申請廢止之104年10月6日前3年內，有無將系爭商標使用於其指定使用之前揭商品之事實？經查：（一）參加人所提出之廢止答辯附件4為西元2012年10月「ELLE」雜誌之商品廣告內頁，其左下角照片顯示錶面上標示有「ELLE」字樣之手錶商品2只，該商品旁分別記載「ELLE時尚個性皮帶防水錶NT4,380」、「ELLE時尚個性不鏽鋼錶框防水錶NT3,280」等文字，堪認參加人確有於上訴人申請廢止之104年10月6日前3年內使用於系爭商標於手錶商品並利用西元2012年10月「ELLE」雜誌廣告促銷之事實；且雜誌廣告頁面除刊登有系爭商標手錶商品外，另亦刊載有「ELLE流蘇絲巾」、「ELLE太陽眼鏡」及「ELLE東方印象登機箱」等商品廣告，且於該頁面右上角之抽獎活動廣告中提及「ELLELOVEPARiS全品牌滿額抽獎趣」、「活動時間：2012／10／4㈣～2012／11／21㈢」、「活動方式：只要在全省指定ELLE專櫃，包含ELLE、…單櫃購物滿1000元，…即可參加抽獎。…」及「抽獎時間：2012／11／26㈠，主辦單位將於抽獎後兩天內11／28㈢以前公布於www.elleshop.com.tw網站。」等內容，由此足認「ELLE」專櫃於101年10月至11月間有持續促銷包括系爭商標手錶商品之活動。職是，堪認參加人有於本件申請廢止日（104年10月6日）前3年內將系爭商標之「ELLE」圖樣使用於手錶商品並為廣告行銷之事實。（二）上訴人雖否認參加人提出之廢止答辯附件3之西元2013年5月至6月及7月至8月之「長榮機上購物誌」之證據能力，惟長榮航空公司為我國籍航空公司，則其航空器屬於我國領土的延伸。準此，長榮航空為利於機上免稅商品之銷售所使用之「長榮機上購物誌」，自具有證據能力。參加人所提出之上開廢止答辯附件3係西元2013年5月至6月及7月至8月之「長榮機上購物誌」，其內頁刊載有手錶商品，在商品照片旁有「ELLE」字樣及「ELLE3D造型少女錶」之商品說明，其中「TIME&JEWELRY」與「ELLE」上下排列，而「ELLE」字體遠大於「TIME&JEWELRY」，或「3D造型少女錶」與「ELLE」左右排列，但稍有間隔，且為與該手錶商品有關之說明文字，是其整體標示方式予人認知印象外文「ELLE」始為表彰其手錶商品之商標。據此，自堪認參加人於本件申請廢止日前3年內有將系爭商標使用於手錶商品，並於國藉航空客機內行銷販售之事實。上訴人雖主張長榮航空公司於國際航線提供上述商品販售服務之雜誌資料是否符合商標法第5條規定，尚值商榷云云。惟按，商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告等，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條已有明文。職是，倘係基於行銷目的使用，並使相關消費者認識其為商標，即符合商標之使用。至上訴人提出ELLETIME目錄影本（原證3）及各國含有ELLEGIRL之商標公報影本（原證4），主張前述使用非本件系爭商標之使用等語，惟經核商標法就商標文字之組合使用、是否申請註冊及申請數量，均由申請人自行決定，只要無不得註冊之情形，並無任何限制，且因參加人依其所提出之廢止答辯附件3、4有使用系爭商標之情形，縱上訴人提出ELLETIME目錄影本及ELLEGIRL之商標公報影本可證明非系爭商標之使用，均不影響參加人依廢止答辯附件3、4可證明其於上訴人申請廢止前3年內有使用系爭商標於手錶商品之判斷，附此敘明。又查，系爭商標有使用於指定之手錶商品之事實，已如前述，因系爭商標指定使用之「鐘」及「鐘錶組件」商品與手錶商品同屬被上訴人編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第1406組群，其性質相當，本件自亦堪認參加人於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於「鐘」及「鐘錶組件」商品之事實。另查，依參加人所提出之廢止答辯附件3、附件4足認參加人於上訴人申請廢止日（104年10月6日）前3年內有使用系爭商標於所指定使用商品之事實，而上訴人與參加人之代理商間之契約是否僅限使用「ELLETIME」及「LBYELLE」而不及於「ELLE」，上訴人之代表人是否涉犯商標法之罪嫌，參加人或其代理商是否涉及詐欺，均係另案刑事及民事糾葛之問題，與本件系爭商標是否有廢止事由之行政訴訟無涉，雖上訴人於另案刑事抗辯系爭商標有無效之事由，惟原審法院仍得就系爭商標是否有廢止事由獨立判斷，不受另案刑事偵查審理之拘束。至於上訴人所指參加人在臺灣地區並未有生產製造手錶，所生產與製造均依與上訴人之授權契約，交由上訴人製造與銷售，才有使用商標等情，適顯明參加人透過其代理商或代理商之再授權依契約約定而有使用系爭商標之事實，併此敘明。
（三）綜上所述，本件依參加人所提出之上揭廢止答辯附件3之西元2013年5月至6月及7月至8月之「長榮機上購物誌」及廢止答辯附件4為西元2012年10月「ELLE」雜誌之商品廣告內頁，尚難認為參加人於上訴人申請廢止日（104年10月6日）前3年內沒有合法使用系爭商標於所指定使用商品之事實，從而，被上訴人認定系爭商標無商標法第63條第1項第2款規定之適用，而為廢止不成立之處分，洵無違誤，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年10月31日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳東都
法官鄭小康法官姜素娥法官林欣蓉法官黃淑玲以上正本證明與原本無異中華民國106年11月2日
書記官楊子鋒