裁判字號：最高行政法院106年裁字第1955號裁定
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：藥事法
最高行政法院裁定
106年度裁字第1955號上訴人台灣三陽製藥廠股份有限公司代表人 張朝霖 訴訟代理人 郭國益 律師被上訴人屏東縣政府代表人 潘孟安 上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年7月13日高雄高等行政法院104年度訴字第267號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人係領有被上訴人所核發製造業藥商許可執照(屏縣藥製字第6143020013號)之藥商，嗣被上訴人以其派員配合屏東縣政府警察局○○大隊於民國0000000000000縣○○鄉○○路○○巷○○○○號及其旁鐵皮屋（下稱○○鄉鐵皮屋工廠）搜索，查獲上訴人製造偽藥，且上訴人負責人張朝霖、○○○等人經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）103年度偵字第261號、6062號、6251號、6361號、6362號、7179號、7180號、8084號案件（下稱系爭偵查案）偵查結果，認涉犯藥事法第82條製造偽藥之罪嫌，提起公訴在案為由，爰依藥事法第78條第1項規定，以104年1月13日屏府授衛藥字第00000000000號函廢止上訴人之製造業藥商許可執照（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭訴願駁回，遂提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）上訴人於原審已主張上訴人負責人張朝霖與○○○○醫學股份有限公司（下稱○○公司）負責人○○○於98年間所簽訂概括承受契約書及其增補條款，未經上訴人公司股東大會通過，依法無效，○○公司以上訴人公司名義所製造藥品抑或委託他人製造藥品，其違法行為對上訴人及全體股東，不生任何效力。被上訴人以○○○之違法行為，累及上訴人公司，廢止上訴人之製造業藥商許可執照，顯非適法。然原審未依職權調查該契約是否符合公司法之規定而為合法有效，顯違反公司法第185條規定及行政訴訟法第133條規定，而有判決不適用法規之違法。（二）系爭概括承受契約既屬無效，○○○即非上訴人之實際負責人，其違法行為不能視為上訴人之行為，是其擅自將領有藥物許可證之三陽酸痛膏等9項藥品委託其他公司代為生產，不得視為上訴人所為而認上訴人應負行政責任。實則該9項藥品已分別於100年12月30日及101年1月16日經行政院衛生署（現已改為衛生福利部）核准委託○○○○製藥生技股份有限公司（下稱○○○○製藥公司）、臺灣○○○○科技製藥有限公司（下稱○○製藥公司）代為生產在案。原審就此未依職權調查，亦有違行政訴訟法第133條規定。（三）原判決未審酌行政罰法第26條規定，且未本諸誠信原則、衡平原則、公正原則及比例原則，依職權調查上訴人之行為究竟有無危害民眾健康或製造何種災難，亦有違行政訴訟法第133條規定。（四）原判決所謂製造業藥商許可證執照與販賣業藥商許可執照係屬二事乙節，顯違平等原則，上訴人主張製造業藥商許可執照應兼具製造業及販賣業之意涵為正當一般常識範疇，不應被曲解為當等語。
四、本院按：惟原判決已敘明：（一）經查：⒈上訴人係領有被上訴人所核發製造業藥商許可執照之藥商，其申請經核准設立之藥物工廠位於臺灣省屏東縣○○鎮○○路○○號（工廠登記編號00-000000號）。準此，上訴人固可製造其領有藥物許可證之藥品，惟僅得在上開○○鎮製藥廠自行製造，或經核准後委託其他藥物製造工廠在他廠製造，始為合法。⒉上訴人負責人張朝霖與○○公司負責人○○○於99年8月25日簽訂概括承受契約書、99年12月30日簽訂概括承受契約書增補條款，約定上訴人將其所有之動產（含機械設備、儀器設備等全部動產及庫存成品、半成品、原物料等有形動產）及無形資產（藥品許可證、商標證、行銷通路、商譽等）全部讓與○○公司，○○公司支付新臺幣（下同）1,200萬元，並保留○○公司20％之股權予張朝霖，另約定於100年1月1日至同年6月30日試營運期間之盈餘，由雙方依一定比例朋分。嗣由○○公司負責人○○○接受經營上訴人之營業後，於100年6月14日，○○鎮製藥廠之廠房因故發生氣爆而燒燬。○○○遂將上開藥廠內設備搬遷至未經工廠登記之○○鄉鐵皮屋工廠內繼續營業，並繼續僱用 洪秀春 、○○○負責相關業務，且每月支付張朝霖36,000元作為協助經營之報酬。
再參照比對證人陳述，足認自100年1月1日起，由○○○取得上訴人之實際經營權，在○○鎮製藥廠從事製藥之營業活動，並於藥廠發生氣爆後，將機器設備遷移至○○鄉鐵皮屋工廠，實際負責上訴人公司業務，張朝霖則以名義負責人按月支領薪水36,000元，並協助○○○經營製藥業務。⒊○○○於張朝霖之協助下，未經申請衛生福利部核准，即擅自將上訴人領有藥物許可證之三陽痠痛膏…等藥物，委託○○製藥公司及○○○○製藥公司代為生產，並由○○○向○○製藥公司及○○○○製藥公司下單，○○○再將上開藥物半成品運回○○鄉鐵皮屋工廠包裝，並於製作完成後販售予○○○、○○、○○○及○○○及其他不詳之藥房經營者。嗣經警方於○○鄉鐵皮屋工廠搜索查扣編號品名共127項，另於上開藥房查扣包裝完成銷售中之上開各偽藥。又參諸相關證據資料，足認○○○就其實際負責之上訴人製藥業務，確有上開在○○鄉鐵皮屋工廠擅自製造，或未經核准即擅自委託他廠製造偽藥之行為，張朝霖事實上亦有相當程度參與上開製造偽藥行為。⒋又查，上訴人實際負責人○○○於系爭刑案中自承對於須在經核准發照之藥品工廠製造藥品及須經衛生福利部核准始得委託他廠製造藥品等規範均知悉，且供承認罪，而上訴人名義上負責人張朝霖於轉讓經營權之前，已有多年經營製藥業務之經驗，就上開規範不可能不知，渠等竟於○○鄉鐵皮屋工廠內繼續營業，而有上開製造偽藥之行為，顯有違反藥事法第20條第1款未經核准擅自製造偽藥之故意。依行政罰法第7條第2項規定意旨，○○○、張朝霖之故意行為，應推定為上訴人之故意。而上訴人既無法提出任何反證，則被上訴人依上開事證認定上訴人確有製造偽藥之行為，依藥事法第78條第1項規定，以原處分廢止上訴人之製造業藥商許可執照，並無違誤。（二）上訴人雖主張其代表人係張朝霖，而非○○○，本件純屬○○○私自製造偽藥之行為，不應歸責於上訴人。況系爭偵查案起訴對象為張朝霖，並非上訴人，應不得據此對上訴人施予原處分之懲處云云。查○○○為上訴人之實際負責人，張朝霖則係支領薪資而受○○○監督之名義上負責人，該2人均有參與上開製造偽藥行為之事實，則渠等製造偽藥之行為自應視同上訴人本身之行為，可據以認定上訴人構成藥事法第78條第1項第1款之違規行為。又本件製造偽藥案件經屏東地檢署偵查結果，除以系爭偵查案起訴書，就上訴人實際負責人○○○、名義負責人張朝霖、受雇人○○○涉犯藥事法第82條之罪嫌部分，提起公訴外；另以104年度偵字第737號起訴書，就上訴人涉犯藥事法第87條之罪嫌部分，亦對上訴人提起公訴在案，上訴人主張其未遭起訴追究乙節，恐有誤會。（三）上訴人又主張系爭刑事案尚未判決確定前，上訴人或其負責人是否構成製造偽藥犯行，尚未可知，被上訴人不得以原處分廢止上訴人之製造業藥商許可執照云云。惟按刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，故刑事判決所認定之事實，並不能拘束行政機關所為之處分（本院72年度判字第67號判決意旨參照），故本件被上訴人自得依其證據調查結果，據以認定事實，逕行對上訴人作成原處分。況原處分將上訴人之製造業藥商許可執照予以廢止，係屬剝奪上訴人製造業藥商資格之處分，核與刑事處罰之種類，並不相同，依行政罰法第26條第1項但書規定意旨，非不得與刑事處罰合併處罰之，並無需待系爭刑案判決確定始得裁處之限制，上訴人此部分主張，亦非可採。（四）上訴人另主張被上訴人衛生局所核發之製造業藥商許可執照，實兼有製造業及販賣業之意涵，其製造業藥商許可執照雖經廢止，其仍保有販賣業藥商之身分，仍保有或請求變更（換發）販賣業藥商許可執照之權利，被上訴人逕自公告廢止上訴人之製造業藥商許可執照，顯已違反藥事法第58條及藥事法施行細則第12條之規定云云。惟按藥事法第16條第3項及藥事法施行細則第12條第1項規定意旨，具製造業藥商許可執照者，僅得兼營自製產品之零售業務，倘欲經營非自製產品之販賣業務，仍需取得藥品販賣業之藥商登記，是製造業藥商許可執照與販賣業藥商許可執照，係屬二事，其申請條件及取得之特許權限，均有不同，並無取得製造業藥商許可執照即當然包含取得販賣業藥商許可執照之理。況上訴人以其製造業藥商許可執照遭廢止，申請換發販賣業藥商許可執照遭否准所提之行政訴訟，業經原審法院104年度訴字第295號判決駁回其訴及本院105年度裁字第136號裁定駁回上訴確定在案，因將上訴人之訴駁回。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，未就原判決駁回上訴人之訴之主要理由，具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年10月31日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳東都
法官鄭小康法官姜素娥法官林欣蓉法官黃淑玲以上正本證明與原本無異中華民國106年11月2日
書記官楊子鋒