裁判字號：臺灣基隆地方法院98年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度簡上字第48號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上訴人因被告鴻違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院98年度基簡字第154號，中華民國98年2月24日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第
225號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機壹台（含IC板壹片）及新台幣肆拾元，均沒收之。
事實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與有權使用臺北縣○○鎮○○○○路44之2號後方工寮之真實姓名不詳成年男子，基於未經登記擅自經營電子遊戲場業之犯意聯絡，於民國97年9月某日起，未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，在上址後方工寮內（非公共場所及公眾得出入之場所），擺設「彩金大聯盟」電子遊戲機1台（含IC板壹片），供不特定人把玩，其玩法為每次投幣新臺幣（下同）10元至上開電子遊戲機內押注之方式，可換得10分（即比率1：1），押注選燈號後，按啟動鍵，若中所押燈號，則可中所押倍數之分數，若未中，則分數歸機台所有，所贏分數可得分累積，繼續把玩，不把玩時，可按退幣鍵退錢，藉以經營電子遊戲場為業。嗣於97年9月18日晚間11時許，為警在上址查獲 黃明財 （黃明財涉賭博罪嫌部分，業據檢察官為不起訴處分確定）正在把玩上開電子遊戲機，並扣得上開乙○○所有供經營電子遊戲場業所用之電子遊戲機1台（含IC板1塊）及機台內經營所得之現金共40元。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。理由
壹、程序事項（關於證據能力）：
一、關於供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本院下列所用之之各項證據，經本院於審判程序提示予檢察官及被告乙○○，並告以內容要旨，檢察官及被告均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
二、關於物證部分：下列本院所引用之物證，係員警依法執行搜索扣押所得，為被告所不爭執，並據證人即為警當場查獲之賭客黃明財證述在卷，且有台北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可憑（見97年度偵字第4080號卷第14-17頁），查無違法取證之情形，依法自得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機為其所有，且其並未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記之事實，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：係其在臺北縣○○鎮○○○○路44之2號後方工寮認識之真實姓名不詳成年男性友人，將上開扣案之電子遊戲機擺放在上址供人把玩，而非由其擺放供人把玩云云。然查：
㈠按「電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分
類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」電子遊戲場業管理條例第4條第2、3項定有明文。又依89年5月19日經89商字00000000號令之電子遊戲機分類標準，「益智類」係指其操作結果所得分數僅得作為兌換獎品之憑證，不得作為轉押注使用者屬之；「鋼珠類」為操縱鋼珠發射以產生鋼珠屬之；「娛樂類」則以其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用者屬之。次按，所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機數量如何，則非所問（經濟部89年6月30日經八九商字第89018536號函、臺灣高等法院90年2月庭長法律問題研討會可參）。而電子遊戲場業之營業分為：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，違反者處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第5條第1項、第15條、第22條亦分別定有明文。查本件扣案之「彩金大聯盟」遊戲機之把玩方式，係每次投幣新臺幣（下同）10元至上開電子遊戲機內押注之方式，可換得10分（即比率1：1），押注選燈號後，按啟動鍵，若中所押燈號，則可中所押倍數之分數，若未中，則分數歸機台所有，所贏分數可得分累積，繼續把玩，不把玩時，可按退幣鍵退錢等情，業據證人黃明財於警詢及偵訊證述明確（見97年度偵字第4080號卷第6頁、第30-31頁），是本件扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用，核屬上開函令所指「娛樂類」電子遊戲機，依前揭電子遊戲場業管理條例規定，須辦理營利事業登記始得經營。
㈡又被告坦承扣案之電子遊戲機係其所有，且查扣案電子遊戲
機台上貼有名片1張，名片內容為：「彩金大聯盟，各式電子遊戲機維修開發，新義，0000000000」，有該張名片照片
1張可佐（見97年度偵字第4639號卷第6頁），而經向威寶電信股份有限公司查證結果，「0000000000」號行動電話申辦人確為被告無誤，有威寶電信股份有限公司函1份（見同上偵卷第14-15頁）存卷可稽，足徵被告應即係將擺置電子遊戲機供人把玩之人無訛，否則要無在扣案電子遊戲機台上黏貼載有自己使用電話之名片以供把玩機具者聯絡之理。至其辯稱扣案之電子遊戲機係其不詳姓名友人所擺置云云，因其無法提供所指友人真實姓名供本院查證，核係事後卸責之詞，委無足採。
㈢證人黃明財於檢察官偵查中證稱：扣案電子遊戲機是放在工
寮的2樓，工寮只有認識的人才能進去等語（見97年度偵字第4080號卷第30頁），參以無權使用上址工寮之人應不可能將扣案電子遊戲機擺設在上址工寮供人把玩之常情，認被告應係與有權使用上址工寮之人基於未經許可經營電子遊戲場業之意犯聯絡，共同在上址工寮擺設扣案之電子遊戲機供人把玩。
㈣綜上證據及推論，被告之辯解不可採，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠查本件扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機操作結果具射倖性
，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用，核屬「娛樂類」電子遊戲機，業如前認定，自應依電子遊戲管理條例之規定辦理營利事業登記始得經營，被告未經依法辦理登記，即擅自在臺北縣○○鎮○○○○路44之2號後方工寮，擺設上開「娛樂類」電子遊戲機供人遊藝，經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定處罰。被告與有權使用上址工寮之真實姓名不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上址工寮非公共場所或公眾得出入之場所，業經證人即上址工寮負責人 張燕森 證述在卷（見97年度偵字第4639號卷第9頁），是被告於上址工寮擺設上開具有射倖性之電子遊戲機供人把玩，即核與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件不相當。再按電動賭博機具設置者本身係利用機器與賭客對賭之性質，與單純提供場所而向賭客抽頭牟利之情形自屬有異，被告在上址工寮內擺設具有射倖性之電子遊戲機，係以該機器代替自己與不特定人對賭，並未以計時或計次向贏家收取費用之方式經營，其所為自不構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪；此外，本件查無被告有意圖營利聚眾賭博之事證，是其所為亦不構成刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，均併此敘明。
㈡原審據以論罪科刑，固非無見，然按電子遊戲場業管理條例
第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，又沒收具有防衛社會之目的，涉案之遊戲機若未宣告沒收，業者隨時可以用之復業經營，顯無法達到防衛社會之目的。故行為人所有且供營業犯罪所用之電子遊戲機具及因營業犯罪所得之機具內之現金，得依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收（最高法院90年度台非字第173號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院90年11月22日法律座談會刑事類提案第31號、93年11月25日法律座談會刑事類提案第18號參照)。查本件既認定扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機1台（含IC板1塊）係被告所有，且在上址工寮擺設扣案電子遊戲機供人把玩者即係被告無訛，則扣案之電子遊戲機及機具內之現金40元顯均係被告所有，且性質上分係被告供犯本案所用（指電子遊戲機部分）及因犯本案所得之物（指現金40元部分），依前開最高法院判決及臺灣高等法院座談會結論，自應分依刑法第38條第1項第2款、第3款予以宣告沒收，始能達社會防衛之目的。原審認被告非以扣案電子遊戲機作為不登記之犯罪工具，且扣案之現金40元亦非被告犯本案所用或所得之物，因而未將上開扣案物予以沒收部分，於法尚有未合，檢察官之上訴核有理由，自應將原審判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告犯罪動機及目的、犯罪手段平和、所生危害非鉅
、獲利不多及犯後坦態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機1台（含IC板1塊）及現
金40元均係被告所有，且扣案電子遊戲機1台（含IC板1塊）係供被告犯本案所用，現金40元則係被告因犯本案所得之物，業如前認定，爰分依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官鄭培麗法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年4月29日
書記官簡羽勤附錄本案論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。