裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上訴字第594號刑事判決
裁判日期：民國113年09月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第594號上訴人 黃柶豪 即被告選任辯護人 楊怡婷 律師上訴人 黃威綸 即被告選任辯護人 張藝騰 律師上訴人 詹東儒 即被告選任辯護人 李錫秋 律師上訴人 許家榕 即被告選任辯護人 洪主民 律師上訴人 王俊明 即被告
林邵奇 上列二被告 林健群 律師共同選任辯 黃昱婷 律師護人上訴人 姚承佑 即被告選任辯護人 李建宏 律師上訴人 錢冠宇 即被告選任辯護人 王芊智 律師上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第881號中華民國112年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18944號、111年度偵字第8134號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及壬○○所處之刑部分，均撤銷。
庚○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及壬○○各處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告等8人於本院準備程序及審理時，均明確表示僅就量刑部分提起上訴，有準備程序及審理筆錄附卷可按(見本院卷一第438至440頁、本院卷二第5至6、31至32頁)，因此本案僅就被告等8人上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、證據、論罪及沒收部分，均不在審理範圍，均如第一審判決書所記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告庚○○及己○○部分
被告於警詢、偵訊已表示認罪並完整交代犯罪事實，犯後態度良好，被告並非不知悔改，怙惡不悛之人，且供述均前後一致，並無反覆，有效節省司法資源，又酌以被告於本案之工作係二線假冒公安與被害人通電話，相較於實際策劃布局、分配任務、施用詐術、終局保有詐欺所得之犯罪核心成員而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，非組織核心幹部，參與情節亦屬輕微，惡性尚非重大不赦。又被告交保後，即在泰式餐廳當任廚師，憑勞力賺錢，請依刑法第59條予以減輕其刑，予被告改過自新之機會。另被告前案判決為7次詐欺既遂及12次詐欺未遂，犯罪情節顯較本案為重，該案就詐欺未遂之犯行僅有量科有期徒刑7月，現本案僅有1次詐欺未遂之行為，竟科以有期徒刑9月，所處刑度即有過重之虞，違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，應有判決不適用法則之違法。為此提起上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑。
㈡被告辛○○部分⒈被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時自始自終均坦承
不諱，與其他同案被告犯後態度反覆不同，足見其係出於真誠之悔意，而非僅心存企求較輕刑期之僥倖，應可獲最高幅度之減輕，且本案尚未取得詐騙財物即遭員警查獲，並未造成被害人之實際損失，犯罪所生危害較輕，被告亦未獲得犯罪所得，另衡酌被告於犯罪組織內參與之分工角色，係最下層之機房成員而非居於主導地位，足證其犯罪情節尚非重大。惟原判決判處被告有期徒刑9月之刑度，除顯然高於其他同級法院判決係有期徒刑6至8月外，亦未具體、詳細說明此科刑之理由，足認原審未考量被告之認罪階段（時間），而以浮動比率予以遞減調整之（即未斟酌其係於最初有合理機會時即認罪）、犯罪所生危害較輕、未實際獲得犯罪所得、非居於主導地位等節，兼衡被告原從事直播工作，亦兼臨時工，卻受疫情影響，未求生存方為詐欺之犯罪動機、因詐騙未遂故被害人並未蒙受實際損失，造成之危害較低、於所屬詐騙集團間之分工角色，非居於主導地位、未實際獲得犯罪所得，暨其自陳之智識程度、生活與經濟狀況等一切情狀，故於本案犯罪情節上，並非共同正犯均科以同一之刑，原審漏未審酌，顯有未適法之情。
⒉被告應有刑法第59條規定之適用
被告原係從事直播工作，亦兼臨時工，因受疫情影響，為求生存方為詐欺，且本案犯罪期間實際僅不到10日，所參與者係較末端之取款犯罪分工，聽人指示而為，並非詐欺集團的主導者，參與程度有限，與上層策畫者相比，惡性較輕，實際分得不法利益亦屬有限，犯後均坦承犯行，態度堪稱良好，是斟酌上開各情，認被告本案所犯，以一般社會客觀評價，認科以法定刑，容有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，就其等犯行均酌減其刑，期使個案裁判之量刑符合罪責相當原則。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，而為刑罰量定理由，應有未當。為此起上訴，請求撤銷原判決。
㈢被告丁○○部分
原審判決雖稱其審酌一切情狀，惟實則僅審酌被告之犯罪之動機、目的、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度，實際上並未審酌犯罪行為人違反義務之程度。實際上，被告於詐騙集團中係擔任二線機手，為集團中邊緣角色，負責詐騙集團底層基礎之工作，僅為集團組織之參與者，加以本案詐騙集團尚未實質對被害人生有損害，於社會及公共安全之危害尚屬輕微，被告違反義務之程度較低，原審判決科刑之酌量似有過重。又本案並無實際被害人存在，故原判決判處被告犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，而原審判決於審酌被告科刑時所稱，被告之犯罪侵害被害人之財產法益云云，實際上並不存在，是原審判決關於科刑之酌量，顯有違誤。為此提起上訴，請求從輕量刑，改判有期徒刑6月，以啟自新。
㈣被告甲○○部分
被告雖於107年間已有參與詐欺集團擔任機房人員之前案紀錄，惟於歷經該案後，本有正當工作，生活業已回歸正軌。然因景氣不佳及疫情，致被告失去工作無穩定經濟來源，且因被告須扶養母親，家庭經濟狀況普通的情況下，經濟重擔使其喘不過氣，在綽號「船長」招募下，遂前往詐欺機房從事廚師，幫忙煮飯，並未實際從事機手之工作，與其他共同被告工作內容尚屬有別。然原審判決並未區分每名被告之工作內容，均判處9個月有期徒刑，實已有違比例原則。再者，被告於歷經此事後，確實已有正當工作，並有提供相關工作證明供參，且目前疫情業已趨緩，被告此份工作應可穩定進行，並獲取穩定收入，毋庸再像疫情期間為了經濟重擔而擔憂，且被告之收入約新臺幣5萬元，業已係平均薪資水平之上，加上須扶養母親，實無再冒風險之必要。請求考量被告係因為家中經濟負擔導致犯罪，且本案並無被害人，若以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪仍屬過重，能依刑法第57條及第59條規定減輕其刑，予以從輕量刑。
㈤被告乙○○部分
被告雖於107年間已有參與詐欺集團擔任機房人員之前案紀錄，惟被告於歷經該案後，本有正當工作，生活業已回歸正軌。然因景氣不佳及疫情，致其收入不穩定，無法扶養其配偶及未成年子女，遂前往詐欺機房工作。被告於歷經此事後，確實已有正當工作，並有提供相關工作證明供參，且目前疫情業已趨緩，被告目前從事餐飲業，就此份工作應可穩定進行，並獲取穩定收入，毋庸再像疫情期間為了經濟而擔憂，可預見被告生活確實再次回歸正軌，而其收入約2萬6千元，加上須扶養配偶及未成年子女，實無再冒風險之必要。被告為本案相關犯行時，確實係因為家中經濟負擔所致，且本案並無被害人，若以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪仍屬過重，為此，請依刑法第57條及第59條規定減輕其刑，予以從輕量刑。
㈥被告丙○○部分
被告係因疫情關係沒有工作，迫於家中經濟開銷之壓力下，才為本案犯行，惟本案並未詐得被害人戊○○之財產，且被告歷次偵審均自白犯罪，犯後態度良好，經此偵審程序後，當知更加謹慎，現又已從事室內配電之正當工作，努力工作改善家中經濟狀況，並扶養家中年邁之奶奶，當無再犯之虞，被告有情堪憫恕之情，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，顯屬適用法條不當。且原審亦審酌上情，及被告並未得到任何報酬，於歷次偵審程序均配合調查，翔實交代犯罪集團之組成及運作，犯後態度良好，仍判決被告處有期徒刑9月，顯有過苛，將對其目前生活產生重大影響，不利其歸賦社會，為此請求依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈦被告壬○○部分
被告因一時思慮不周，逕而為本案之犯行。然考量被告並無重大素行不良之犯罪紀錄，其惡性顯非重大，犯後態度良好，於偵查、審判程序均自白坦承犯行不諱，有知錯悔改之意，又被告之學歷僅高中畢業程度，學歷不高加上疫情影響而求職困難，有2名未成年子女及配偶需要上訴人扶養，因此當友人詢問被告要不要學習當二線機手有賺錢機會時，被告為了一家四口之生活，心急之下只好答應學習擔任二線機手，被告經此刑事訴訟程序後，已洗心革面找到防水工程工作，現已工作一年有餘，已知所警惕，無再犯之虞。再者，被告此次仍在階段尚未上線行騙即被查獲，對外尚無實質上發生具體危害，犯罪情節尚非至惡，在客觀上顯非不可憫恕，原審判決處以有期徒刑9月，似有情輕法重之嫌，有違量刑之比例原則及罪責原則。此外，考量被告之犯罪情節尚屬輕微，即令處以法定本刑最低之刑，認猶屬過重，客觀上非無可憫恕之處，原審判決未以刑法第59條之規定酌減其刑，尚有認事用法及量刑失當之違誤。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告庚○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及
壬○○等人，犯罪事證明確，於依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑9月，固非無見。惟：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項明文規定。而被告等人行為後，詐欺犯罪危害防制條例已於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，新制定之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，被告等人所犯之刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之罪，屬上開條例所規定之詐欺犯罪，且此一自白減刑減刑規定較有利於行為人，又本案被告等人於偵查及歷次審判中均已自白，另本案為未遂，復無證據證明被告等人有犯罪所得，並無犯罪所得應繳交，因認此一自白減刑規定，對被告等人而言較為有利，應予適用。㈡被告等人上訴主張有刑法第59條適用均不足採⒈按刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量
之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
⒉本院審酌被告等人正值青壯，利慾薰心，不思以正途取財，
且依被告等人之前案紀錄表所示，被告等人為本案犯行之前，均有詐欺取財之前科經法院判刑，竟不知悔改，無視於詐騙案件之猖獗，已嚴重影響社會治安，並造成無數被害人財產上鉅大損失，求償無門，詐騙集團早已成為社會公敵，被告等人僅為一己私利，不顧被害人可能遭受之損害，即加入共同行騙，整體犯罪情節觀之，客觀上有何可引起一般同情，而令人憫恕之處；又被告等人固辯稱，係受疫情影響，迫於經濟壓力云云，然因疫情關係，生活受到衝擊者，並非僅有被告等人，在大多數人均能循正當途徑，度過困難，被告等人何能侈言自己係迫於無奈，並以疫情因素作為博得同情之正當理由；至於被害人未造成財產上之損失，係因其警覺性高，即早發覺異狀，並非被告等人良心發現，自我覺醒而阻止犯罪之發生，且原審法院已依未遂犯規定裁量減輕其刑，有適度考量被告等人犯罪所造成損害之結果，相較於本案犯罪情節，並無情輕法重之情，無刑法第59條之適用，被告等人上訴指稱原審未依刑法第59條減輕其刑，顯無理由。㈢綜上所陳，被告等人上訴所指雖無理由，然因原判決有上開
未及審酌對被告等人量刑有利之事項，而有未洽，應由本院將原審所處之刑撤銷改判，以期適法。
四、科刑審酌被告庚○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及壬○○等人，於107年間已有參與詐欺集團擔任機房人員之前案紀錄，卻仍不思憑己力以正當方法賺取所需，為貪圖不法利益，與其他共同被告一同參與詐欺集團，以多人縝密分工方式實行詐欺犯罪，嚴重影響社會治安及人與人間之互信，顯見其等無視法紀、漠視他人財產權益之心態，幸因被害人及時發覺有異，始未造成財物上實際損害，兼衡被告等人於本案均屬在機房工作，雖分擔之細項有不同，然層級並無明顯重大差異，及其等犯後均尚知坦承犯行，態度尚可，併考量被告等人所各自陳之學經歷、家庭及經濟狀況(見本院卷二第43至45、50頁)等一切情狀，均量處有期徒刑8月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國113年9月6日
刑事第一庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國113年9月6日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。