裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年建上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度建上更㈠字第4號上訴人升皇營造有限公司法定代理人 吳滄敏 訴訟代理人 張麗雪 律師被上訴人行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 廖一光 訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳明 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年12月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第12號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰伍拾玖萬壹仟肆佰肆拾參元，及自民國一百年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣參佰壹拾玖萬陸仟元，為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣玖佰伍拾玖萬壹仟肆佰肆拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人承攬被上訴人之「森林鐵路阿里山車站復建工程」（下稱系爭契約），於民國94年11月28日已實際完工並辦理初驗；惟被上訴人多次以工程缺失未改善，部分項目未完工為由，遲不辦理復驗，係以不正當行為阻止驗收條件之成就，視為已成就。系爭工程已完工驗收，被上訴人自應給付其餘工程款新台幣（下同）9,591,443元。為此，上訴人 爰依 系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付9,591,443元之本息（上訴人逾上開金額之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
（二）上訴聲明：
（1）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。
（2）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9,591,443元，及自100年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（3）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：
（一）系爭工程因有瑕疵，經被上訴人多次書面通知上訴人改善而未改善，且占總工程千分之3，金額324,461元之工程未完工，被上訴人自得拒絕驗收及給付工程尾款。系爭工程僅辦理17次估驗程序，並未辦理初驗或正式驗收程序。上訴人請求之物價指數調整款部分（下簡稱物調款），並未提出證明。另上訴人逾期未完工，應給付被上訴人逾期違約金176,831元（即99年1月1日起至100年6月29日），及228,740元（即100年6月30日起至102年6月4日），並以上開逾期違約金為抵銷。
（二）答辯聲明：
（1）駁回上訴及假執行之聲請。
（2）願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事實：
1、上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造於91年10月22日簽訂系爭契約，原契約金額為8,750萬元，嗣經辦理變更設計追加預算為8,976萬元，前開工程監造單位為 楊欽富 建築師事務所。又被上訴人與宏翔營造股份有限公司簽立森林鐵路阿里山車站裝修工程，為二期工程，並於94年12月27日開工進場施作。
2、上訴人自91年11月1日開工，至96年9月12日完全退出系爭工程，96年9月13日移交被上訴人使用，經兩造會同監造單位，扣除上訴人未完工金額324,461元，並加計3倍罰款後，會算出系爭工程結算金額為94,407,077元。
3、被上訴人前已依系爭工程契約第5條第1項第5款之約定，給付上訴人第1至16期之物價指數調整款共3,819,246元。
4、上訴人同意給付：(1)94年10月20日起至95年6月26日止逾期違約金677,164元。(2)95年9月1日起至96年2月28日止逾期違約金58,727元。(3)96年4月1日起至96年9月12日止逾期違約金53,536元，共計789,427元。另前審認被上訴人應得扣除上訴人逾期違約金256,973元（即96年9月13日起計算至98年11月12日止），此部分上訴人未上訴第三審，故已確定。
5、因上訴人與其下游廠商之訴訟糾紛，被上訴人依臺灣嘉義地方法院執行命令辦理扣押款項計有：(1) 邱基祥 部份30萬元、(2)詠慶鋼鐵有限公司2,359,109元均已扣發【計算式：
1,962,698＋396,411＝2,359,109】，合計被上訴人辦理扣押款項共2,659,109元。又系爭工程第四期款被上訴人溢付122,229元，上開款項均應於系爭工程結算時辦理扣除。
6、系爭契約第15條㈠、㈡約定：「㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。㈡驗收程序：1.廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及本處。本處應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。2.履約標的完成後有初驗程序者，廠商應於完成履約後7日內，將相關資料送請本處審核。本處應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。3.初驗合格後，本處應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。4.無初驗程序者，本處應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」。
7、系爭工程於95年6月29日經被上訴人會同上訴人及監造單位作成部分初驗紀錄。
8、系爭工程已辦理17次估驗程序，共計82,697,228元（上訴人實際收受金額），被上訴人已如數給付上訴人。
9、上訴人未施作之工程，兩造已於會算之結算金額中扣除該款並加計3倍罰款，且無其他瑕疵修補費用產生。
10、被上訴人前已依系爭工程契約第5條第1項第5款規定，給付上訴人第1期至第16期之物調款3,819,246元。被上訴人未給付第17期及末期工程款之物調款予上訴人。
11、上訴人於98年12月31日函文被上訴人，請求辦理驗收程序，被上訴人99年1月5日函文要求上訴人將履約完成日期以書面通知被上訴人及監造單位，上訴人則以100年4月26日函文將完成履約日期通知被上訴人及監造單位。
12、本院卷第45頁之時程均不爭執。
13、本院卷第50頁提出之表格所列關於兩造不爭執的事項均同意之。
四、兩造協議之爭點：
(一)系爭工程自95年6月26日起至移交時止，尚有部分未完工工程（約占總工程千分之3），金額為324,461元，被上訴人於上訴人98年12月31日發函請求驗收，被上訴人以部分工程未施作不予以驗收，此是否得類推民法第101條第1項之規定視為清償期已屆至？是否違反誠信原則？
(二)上訴人主張被上訴人應給付第17期與尾款之物調款1,725,231元，是否有理由？
(三)被上訴人主張以逾期違約金176,831元（即99年1月1日至100年6月29日）及228,740元（即100年6月30日至102年6月4日)為抵銷，是否有理由？
五、得心證之理由：
(一)系爭工程自95年6月26日起至移交時止尚有部分未完工工程（約占總工程千分之3），金額為324,461元，被上訴人於上訴人98年12月31日發函請求驗收，被上訴人以部分工程未施作不予以驗收，此是否得類推民法第101條第1項之規定視為清償期已屆至？是否違反誠信原則？
1、經查，系爭契約第15條第2項第1款約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期通知書通知監造單位及被上訴人。被上訴人應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」（見原審卷1第18頁）。本件上訴人於98年12月31去函被上訴人要求辦理驗收，經被上訴人函覆上訴人應依系爭契約第15條第2項第1款以書面將完成履約日通知被上訴人及監造單位，待驗收完竣後即會一次付清工程結算款（見原審卷1第
24、25頁）。故上訴人於100年4月26日發函通知被上訴人因受二期施工影響，工程之實際完成履約日為96年9月12日（見原審卷1第26頁）。足見，無論被上訴人對於「實際完成履約日是否為96年9月12日」一節是否有所爭執，上訴人於形式上確實已依第15條第2項第1款之約定，將完成履約日以書面通知被上訴人及監造單位即楊欽富建築師事務所無訛。
2、再被上訴人抗辯因上訴人尚有總工程千分之3，金額324,461元之工程未完工，被上訴人得拒絕為驗收，上訴人無從請求系爭工程尾款云云。經查，系爭工程尚有總工程千分之3，金額324,461元之工程未完工，有未完成工程明細表附卷可查（見原審卷2第159頁），然系爭工程業已於96年9月13日交付被上訴人使用至今，而被上訴人自交付日起均未催告上訴人施作或修補瑕疵（見建上字第5號卷第144頁反面），為兩造所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人於98年2月19日發函上訴人謂：「森林鐵路阿里山車站自96年9月13日啟用後，雖有部分設施未臻理想，惟經逐一改善後均已正常運作，使用迄今已年餘，且該處為公共使用設備，難免有遭受不良人士蓄意破壞、或旅客使用不當致排水通路遭異物堵塞排水迴漏等情事．．．。」等語，有函文1紙附卷足憑（見原審卷1第218頁）。是系爭工程於96年9月13日交付時雖有部分仍未完工，然被上訴人同日即啟用，並正常運作至今，且因系爭工程為公共使用場所，有遭不明人士破壞之情，即便系爭工程目前有瑕疵，業已無從判斷為上訴人施作瑕疵或交付後遭外力破壞所致。衡諸事理，上訴人已無從施作補正未完工部分自明。
3、按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至，此有最高法院95年度台上字第2750號民事判決可資參照。再按當事人預期不確定事實，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，固可類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至，此有最高法院87年台上字第1205號判例可資參照；又民法第101條第1項所謂因條件成就而受不利益之當事人，以不正當行為，阻其條件成就者，係指該當事人有促其條件成就之故意行為，始足當之，有最高法院67年度台上字第770號判決足參。
4、又按「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」，此政府採購法第72條第1項定有明文；再「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間」，亦有政府採購法施行細則第99條明文。由上開政府採購法及施行細則之制度設計可知，工程驗收若有部分不符或瑕疵，且瑕疵或未完工部分非屬重要，扣除該部分，其他部分能先行使用，機關得先辦理部分驗收並支付該部分價金。否則，以非屬重要之瑕疵及未完工，而拒絕全部驗收及給付全部價金，對於承攬人自非公平及妥適。
5、經查，監造人楊欽富建築師事務所於95年2月7日及95年6月7日就系爭工程是否先行辦理部分驗收，通知被上訴人：「因本工程分一、二期施工，介面界分不易，一期廠商（即上訴人）若要完成其全部工項，會涉及二期廠商銜接介面較難認，為使工程順利進行，本所擬建議依現階段採部分驗收，未完成工項併入二期執行」、「系爭工程除了少部分工程須待配合完成外，大部分業已完工，為配合裝修工程進度，本所建議依工程採購契約書第15條第(六)款工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並建請被上訴人派員辦理部分驗收」（見原審卷1第226、227頁）。足見，依政府採購法第71條第1項、施行細則第99條規定及監造人楊欽富建築師事務所意見均認為，系爭工程有部分已完工，扣除未完工及瑕疵部分均可先行使用，建請被上訴人可採部分驗收方式及支付部分價金方式處理。惟被上訴人竟於收受上訴人98年12月31日通知驗收後拒絕為任何驗收，並自96年9月13日受領系爭工程至今，期間未曾催告施作或修補瑕疵（見本院卷第144頁反面），顯見被上訴人應可部分驗收及給付部分價金，惟卻以非重要之部分未施作及瑕疵為由，拒絕給付全部尾款，卻受領享有全部工程利益，應可認被上訴人故意阻止驗收事實之發生。揆諸上開判決意旨，應可類推適用民法第101條第1項之規定，視為清償期業已屆至，被上訴人自應給付上訴人第17期估驗款及尾款。
(二)上訴人主張被上訴人應給付第17期與尾款之物調款1,725,231元，是否有理由？
1、經查，系爭契約第5條第1項第5款第1目約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款」（見本院卷第79頁），是系爭契約有物調款約定。再系爭工程第1-16期工程，被上訴人亦如數給付上訴人第1-16期物調款1,675,814元，此有統一發票及台新國際商業銀行建北分行存摺影本附卷可查（見建上第5號卷第57頁正、反面）。足見，系爭契約有物調之適用至為明確。
2、至於被上訴人抗辯因上訴人逾期完工，自不得請求逾期期間之物調款一節。經查：
①系爭契約第5條第1項第6款第7目明定：「逾履約期限之部分
，以契約規定之履約期限當時之（如指定指數，由本處於招標時載明，無者免填）為當期資料，但逾期履約係可歸責於本處者，不在此限。」（見本院卷第79頁）。足見，即便工程逾期，系爭契約仍有物調之約定，僅是以履約期限當月之指數為計算基準。
②再行政院於93年5月3日所頒布「中央機關已訂約工程因應國
內營建物價變動之物價調整處理原則」（以下稱中央機關物調處理原則）第三（四）規定：「逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約訂履約期限當月總指數二者較低者為調整依據」（見建上第5號卷第93頁）。足見，即便工程逾期，亦有物調之適用。至被上訴人抗辯中央機關物調處理原則對於系爭契約並無拘束力云云（見本院卷第48頁）。惟查，中央機關物調處理原則第1條明文：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否定有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（見建上卷第5號卷第93頁）。易言之，只要機關工程採購，完工日在92年10月1日以後者，均應有該處理原則之適用。系爭契約簽約為91年10月22日，約定完工日為94年10月20日，係92年10月1日以後完工者，自應有中央機關物調處理原則之適用，況且系爭契約第5條第1項第6款第7目就逾期完工部分，同有物調之約定。故此，應認第17期工程款及尾款即便工程逾期，逾期期間仍有物調之適用。
3、綜上，系爭工程第17期工程款及尾款應有物調之適用，而上開兩期物調款為1,725,231元，為兩造所不爭執（見本院卷第48頁），自應為可採。從而，上訴人主張被上訴人應給付物調款1,725,231元，自屬有據。
(三)被上訴人主張就逾期違約金176,831元（即99年1月1日至100年6月29日）及228,740元（即100年6月30日至102年6月4日)為抵銷，是否有理由？
1、被上訴人就未完工金額324,461元之工項，分別加計3倍減價扣款後，結算系爭工程款為94,407,077元，而被上訴人業已給付上訴人82,697,228元，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
2、被上訴人主張上訴人就上開工項至今未完工，伊自得依系爭契約第15條第8款之約定，請求逾期違約金，並以此為抵銷云云。上訴人則抗辯逾期違約金已在減價收受之範圍，自不得重複抵銷等語。
3、經查，系爭契約第4條第1項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經本處檢討不必拆換、更換或拆除，更換卻有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價3倍」（見本院卷第103頁）。又按政府採購法施行細則第98條規定：「機關依本法第72條第1項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。機關依本法第72條第2項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額」。由此可知，政府採購法關於減價收受制度，係賦予採購機關於一定條件下就驗收不符之部分，在不妨礙及減少契約及通常效用下，依裁量權限減價收受有瑕疵之工作物。此制度之設計，一方面直接減少機關給付價金之義務，同時免除承攬人修補瑕疵之義務，此相較於民法由承攬人負瑕疵擔保責任更為簡化便捷。且減價收受為機關之權利，與民法第494條規定同性質係屬形成權，無須承攬人之同意，經機關行使即生效力。再依政府採購法施行細則第98條之規定亦可知，減價收受之計算方式，原則上依契約規定。若契約未規定，係以不符項目之價金、額外費用、所受損害及懲罰性違約金等項目，綜合計算減價金額。由上可知，減價金額之計算乃以機關不符項目之價金損失、額外費用及違約金之總和為計算基礎，意在以減價作為結清所有損害賠償及違約金之請求進而受領工作物之方法，以簡化公共工程紛爭之求償程序。故逾期違約金應包含在減價計算之範圍，自不得在減價收受後，再行請求逾期違約金應屬自明。
4、前已述及，系爭契約第4條第1項業已有減價收受之規定。而監造人楊欽富建築師事務所於96年4月20日曾發函上訴人，函文內容：「本工程自95年6月29日辦理部分初驗以來...至今部分初驗尚未完成，如貴公司拒不改善缺失，將依採購契約第4條第1項規定採取減價收受，契約價金減價3倍」（見原審卷1第292頁）。足見，系爭工程在96年9月13日交付前，被上訴人所委任之監造人曾通知上訴人就未完工部分應予以完工，否則將依系爭契約第4條第1項之規定，予以3倍減價收受。嗣系爭工程雖有部分未施作，惟上訴人已於96年9月13日交付系爭工程，被上訴人並於98年11月13日在公共工程委員會調解時，行使系爭契約第4條第1項、政府採購法第72條第2項及同法施行細則第98條第2項所規定3倍減價收受之權利，並作成工程結算明細表（見原審卷1第99頁及104-106頁），故無論上訴人於調解時是否同意而成立調解，被上訴人上開形成權之行使，業已發生減價收受之效力。況且該3倍減價業已包含被上訴人所有不符工項之損失、費用及逾期違約金之請求在內，亦已如前述。故被上訴人自不得在減價收受外，再行請求逾期違約金並以為抵銷。從而，被上訴人主張就逾期違約金176,831元（即99年1月1日至100年6月29日）及228,740元（即100年6月30日至102年6月4日）為抵銷，為無理由。
(四)準此，上訴人請求第17期及尾款之物調款1,725,231元為有理由。被上訴人以逾期違約金176,831元及228,740元為抵銷為無理由。故經計算後被上訴人應尚給付上訴人9,591,443元（計算式詳如本院卷第50頁）。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付9,591,443元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年6月17日（見原審卷一第35頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原判決（確定部分除外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年2月5日
民事第四庭審判長法官李素靖
法官藍雅清法官田玉芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月5日
書記官李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。