裁判字號：最高法院111年台上字第1030號刑事判決
裁判日期：民國111年03月16日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決111年度台上字第1029號
111年度台上字第1030號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂被告陳宇利選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月11日第二審更審判決（110年度上更一字第39、40號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝字第89號、107年度偵字第3873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳宇利與 羅東陽 、 孫自強 、 黃光勤 （以上3人均判處罪刑確定）、 陳宗哲 （另案審理中）及渠等所屬詐欺集團之其他真實姓名、年籍均不詳之成年人（下稱詐欺集團），自民國105年6月間起，由被告交付金錢予羅東陽以1個帳戶新臺幣（下同）12,000元之代價收購人頭帳戶，羅東陽即指示孫自強透過網路或向友人進行收購，孫自強隨即以每1人頭帳戶8,000元之代價購買之，而從中獲取差價4,000元作為報酬，共購得包含如其附表（下稱附表）所示匯款帳戶 陳福龍 在內之10餘人人頭金融帳戶後，交予羅東陽轉交被告。而羅東陽、陳宗哲、黃光勤均擔任該詐欺集團收取詐騙款項即俗稱「車手」之角色，該詐欺集團即以如附表所示之時、地、方式向如附表所示之被害人詐騙，使如附表所示之被害人陷於錯誤，分別將如附表所示之金額匯入各該人頭帳戶內，羅東陽於接獲被告以通訊軟體微信指示如附表所示之被害人已匯款後，即由羅東陽自己或指示陳宗哲、黃光勤，於如附表所示提領時間、地點，提領如附表所示之款項，其3人因此可獲取每件詐騙所得2%作為報酬，羅東陽再將提領之詐騙金額扣除上揭報酬之餘款，與被告相約在臺南市區各茶飲店，交付予被告等情。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告本件被訴犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠、同案被告羅東陽於偵查中及第一審審理時，已具體坦承有參與詐欺集團、其上手為被告，並對如何受被告指示、如何指示下屬車手及報酬如何計算等情詳為證述及說明，核與詐欺集團成員孫自強、黃光勤等人之供述相符，足堪憑採。又證人 洪紹恩 於偵查中具結後證稱被告為其上手，且於檢察官詢問其他案件時，答稱：該案與被告無關等語，可見其並非故意誣陷，其證述應可信為真實。 嗣洪紹恩 雖於第一審審理經被告選任辯護人詰問時，改稱被告並非其上手，被告亦未要求其到地檢署自首說是羅東陽的上手云云，然經檢察官反詰問後，又改口證稱：偵查中說的都是事實，被告確實有以20萬元之代價，要求其自首等言，而受命法官補充詢問時，其又再度承認被告即為其擔任取款車手時之上手。足見洪紹恩係因承受被告在場之壓力，方於被告辯護人詰問時，翻異前詞，其於偵查中及第一審審理時所為不利被告之證述應為真實。再參以羅東陽於107年8月23日為警查獲逮捕，於臺南巿政府警察局第四分局製作筆錄時，有 郭栢俊 律師持羅東陽家屬委任狀前往陪訊，惟羅東陽供稱其自己及家屬均未委任律師，而證人 彭大勇 律師於第一審審理時則明確證稱委任他們律師事務所律師前往警局陪同羅東陽應訊，以及提供律師費用者係被告等語，羅東陽又供稱委任律師可能是所屬詐欺集團上手找來的等言，是被告為羅東陽之上手乙節，應屬真實。原判決未參酌上開證人證述而遽為被告無罪之諭知，實與經驗及論理法則有違。
㈡、原判決雖以洪紹恩之證詞前後不一，無法認定為真實，且係與羅東陽於不同時段參與詐欺集團，自不得據此為羅東陽指訴之補強證據。惟洪紹恩在偵查中及第一審審理時對被告所為不利之證詞，應可採信。又本件係檢察官就被告所涉同一詐欺集團中之部分犯行，先行追加起訴，其他部分則另以107年度偵緝字第90號追加起訴，業經第一審法院以107年度訴字第919號判決宣處被告應執行有期徒刑4年6月，現繫屬原審法院審理中（業經原審法院以110年度上更一字第54號判決駁回被告上訴），依該案第一審判決所認定之事實，被告係於105年1月前某日，與綽號「 老三 」（下稱「老三」）等不詳之人組成詐欺集團，而以綽號「 周仔 」、「 王明義 」名義，負責收購收款帳戶、招募車手頭或車手、並於行騙得手後指揮車手提領款項及收取款項。是被告所涉同一詐欺集團之犯罪行為，並非僅限本件追加起訴之部分犯行，自難僅因洪紹恩參與之犯行係在106年間而與本件犯行時間有異，即認其證述被告為其上手部分為不足採。原判決逕以割裂認定而就被告此部分改判諭知無罪，殊有可議。
㈢、原判決採信被告所辯，其與羅東陽間有債務債權關係云云，惟觀之被告與羅東陽間通訊軟體微信對話譯文內容，應係被告與羅東陽談論詐騙到手之金融卡或錢財如何運用之事宜，故被告所辯顯係飾卸之詞，而上開微信對話內容，亦足以作為羅東陽上開指訴之補強證據。原審未予查明上開對話內容之真意，逕為有利於被告之認定，實有應於審判期日調查之證據未調查之違法云云。
四、惟按：刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務。是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項、第2項及第301條第
1項規定即明。又證據之取捨暨其證明力之價值及事實之認定，事實審法院原有本於確信自由判斷之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由，而無違經驗、論理、補強或嚴格證明等證據法則者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有被訴之犯行，已載敘其取捨證據之依據及憑以判斷之得心證理由。並說明：⑴同案被告 羅東強 之證詞，與證人孫自強、黃光勤所為不認識被告亦不知道羅東強之上手為何人之證述不相符合。又證人洪紹恩固指陳被告是其所涉詐欺集團案件之上手，惟洪紹恩參與詐欺集團時間為106年3月至5月，係在本件起訴之犯罪事實發生6個月後，是縱認洪紹恩所述屬實，亦難據以認定被告於本件中即為羅東陽之上手；至被告雖曾為羅東陽委請律師、支付律師費用，其原因或係自認兩人私交甚篤、或係恐因羅東陽之供述而自己遭受波及、或係見羅東陽為警逮捕，一時想幫羅東陽等不一而足，尚難據此遽以認定被告確係羅東陽所屬詐欺集團之上手；另羅東陽雖指稱被告指示其前往 張仁懷 律師事務所製作刑事自白狀云云，惟就此自白狀如何製作，羅東陽、被告及張仁懷律師所述彼此互為矛盾，無一相符，亦難據此認定確係被告委請張仁懷律師虛偽為羅東陽撰寫刑事自白狀乙情為真。⑵證人洪紹恩參與詐欺集團時間為l06年3月至5月，相距如附表所示各編號犯行（最後一次為l05年8月22日）已
6個多月，已如上述，是縱認洪紹恩所述被告為其上手一節屬實，與本件被告被訴犯行之時間已有間隔而屬二事。何況證人洪紹恩亦證稱：「我不認識羅東陽，我在偵查時說被告是羅東陽的上手，是我猜測的」等語，是洪紹恩前開之證述，既屬臆測之詞已難認定為真實，其既不認識羅東陽，且與羅東陽各於不同時段參與詐欺集團，顯難據以作為擔保羅東陽指述被告係其上手為真實之補強證據。⑶又綜觀卷附微信通話譯文內容，被告係在詢問羅東陽接下來使用何家銀行之金融卡，經羅東陽告知是華南商業銀行（下稱華南銀行）的金融卡（應係指 郭倫愷 之華南銀行帳戶金融卡，不久後羅東陽即為警查獲），之後被告再詢問該華南銀行金融卡測試結果為何，顯與羅東陽指稱：被告「指示其收購金融帳戶，並由被告指定車手提領詐騙款項，提領所得款項均交予被告」等情節無關，且未顯示被告「指定」要使用哪個銀行帳號，主導及決定權似均非在被告，甚者前開微信通話時間係於105年8月23日，皆在如附表各編號所示加重詐欺取財犯行之後，復通話內容中所指之華南銀行金融卡，亦皆未使用於如附表所示各編號之犯行，實難據此作為羅東陽前開指訴被告涉嫌本件犯行之補強證據，而遽為不利於被告之認定。至被告是否涉嫌l05年8月23日後之其他犯行，則非本件起訴、審理之範圍，亦屬檢察官另行偵辦之事。故本件既缺乏積極（補強）證據，足以為證明被告確為本件加重詐欺取財犯行之共犯，自難單憑同案被告羅東陽片面之指述，在無其他補強證據之情形下，遽認被告有公訴意旨所指之加重詐欺取財犯行。復證人洪紹恩雖指稱：被告為其詐欺集團之上手，並唆使其向檢察官自白其為羅東陽之上手云云，然此僅係其片面之詞且前後不一，在無其他積極證據可資證明之情形下，亦難以此作為有利或不利於被告之認定，而據以推論被告確有本件被訴犯行等旨綦詳。因認檢察官並未提出適合於證明被告有前揭公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，而為被告無罪之諭知。所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，核屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法，而資為適法之第三審上訴理由。
五、綜上，檢察官上訴意旨或就事實審法院調查、取捨證據及判斷其證明力之職權之適法行使，仍持憑己見為不同之評價，或就原判決理由內已明白論斷之事項，徒執前詞再事爭執，任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月16日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月21日