裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1090號刑事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1090號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告詹坤奇選任辯護人蔡志忠律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6240號），本院判決如下：
主文詹坤奇未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之氣體動力式手槍，累犯，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）配件瓦斯鋼瓶玖支、彈簧肆條、鋼珠壹瓶，均沒收。
事實
一、詹坤奇曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1706號判決判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年6月，嗣經減刑為3年4月確定，甫於民國98年5月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。仍不知悔改，明知可發射金屬（即鋼珠）之具有殺傷力之氣體動力式手槍（公訴人誤為空氣槍），係為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟於民國102年10月初某日，在臺中市太平區之某店家，以新臺幣（下同）5000元購入該改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及配件瓦斯鋼瓶9支、彈簧4條、鋼珠1瓶，未經許可而無故持有之。嗣經警持本院核發之搜索票於103年2月11日下午1時35分許，在詹坤奇位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號之住處搜索查獲上情，並扣得上開可發射金屬具有殺傷力之手槍1支及該手槍配件之瓦斯鋼瓶9支、彈簧4條、鋼珠1瓶等物。
二、案經北部地區巡防局連江機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、被告就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6240號卷〈下稱偵卷〉第33至35頁背面），係檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本院囑託內政部警政署刑事警察局就配件之鋼瓶9瓶、鋼珠1瓶、彈簧4條，該局以103年9月4日刑鑑字第0000000000號函覆之鑑定意見（見本院卷第60頁），揆諸前揭說明，自具有證據能力。
四、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。卷附之查獲槍枝初檢照片20張及現場蒐證翻拍照片11張（見北部地區巡防局連江機動查緝隊偵查卷第41至49頁、第53至67頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第29頁反面、本院卷第94、95頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺中市政府警察局槍枝初步檢驗照片20張、現場蒐證翻拍之照片11張（偵卷第13頁、第17至19頁、第41至49頁、第53至67頁），本案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，鑑定結果略以：送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.977mm、重量0.880g）最大發射速度為116公尺/秒，計算其動能為5.92焦耳，換算其單位面積動能為2
1.0焦耳/平方公分。而殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.祕台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局103年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（偵卷第33頁）。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參見）。本件內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書雖未明指扣案之槍枝係具有殺傷力，但提供給本院參考之前開日本科學警察研究結果，即足以說明被告持有之扣案之槍枝，既可發射金屬鋼珠，其試射三次之發射動能均可達單位面積動能為21焦耳/平方公分，應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤。又配件之鋼瓶9瓶、彈簧4條及鋼珠1瓶、經送該局鑑定結果，認鋼瓶9瓶、鋼珠1瓶，分別可供槍枝管制編號0000000000槍枝作為發射動力及拋射體使用，彈簧4條，可供上述槍枝換裝使用，亦有該局103年9月4日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可佐（本院卷第60頁）。
二、被告之辯護人蔡志忠律師為被告辯稱係爭槍枝鑑定殺傷力之結果為21焦耳，比較日本科學警察研究所殺傷力20焦耳僅超越1焦耳，應屬容許之誤差範圍等語。惟依據內政部警政署刑事警察局動能測試法鑑定之計算說明，認前揭發射彈丸之動能、單位面積動能，計算所得值均取三位有效位數，餘數值無條件捨去，已較原始數值為低，再考量槍彈測速儀之擴充不確定度為0.01公尺7秒（註：即彈丸發射速度=測得速度±0.01公尺/秒），以本案槍枝測得最大速度為V=116公尺/秒為例，若增加0.01公尺/秒之誤差，以速度V=116.01公尺/秒、彈丸重量0.880公克（換算M=0.00088公斤），代入公式E=1/2MV平方，所得E=（0.5）（0.00088）（116.01）平方=5.92166，動能可達5.92焦耳，換算其單位面積動能可達
21.0焦耳/平方公分。若減少0.01公尺/秒之誤差，以速度V=115.99公尺/秒、彈丸重量0.880公克（換算M=0.00088公斤），代入公式公式E=1/2MV平方，所得E=（0.5）（
0.00088）（115.99）平方=5.91，動能為5.91961焦耳，換算其單位面積動能仍為21.0焦耳/平方公分，綜上計算結果，彈丸發射速度介於115.99～116.01公尺/秒之間，換算發射彈丸之單位面積動能均為21.0焦耳/平方公分，故本案槍枝發射彈丸之動能、單位面積動能結果，已將儀器產生之誤差列入考量，有該局103年9月4日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第62頁）。準此內政部警政署刑事警察局鑑定時，既已將儀器產生之誤差列入考量，辯護人再為此爭執，即屬無據，不足採信。故本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照)。被告雖於偵查及審理時均自白犯罪、惟並未因被告供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定，附此敘明。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之槍枝經送鑑定後，認係屬可發射金屬具有殺傷力之槍枝，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為動力發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝。被告未經許可持有槍枝，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。
至公訴人認被告所持有者係「空氣槍」，惟所謂「空氣槍」是指利用壓縮空氣為動力，以擊發「鉛彈」，始終均具殺傷力之槍枝而言，本案依鑑定之結果可知，扣案之槍枝應係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之氣體動力式槍枝，並與空氣槍同亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，且在論罪條文上亦係屬同一條項（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），故就此部分尚無庸為變起訴法條之必要，附予敘明。被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1706號判決判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年6月，嗣經減刑為3年4月確定，甫於民國98年5月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之手槍，對於社會治安已構成相當危害，惟尚未持係爭槍枝犯罪，並斟酌被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、坦承犯行等一切情狀，認檢察官具體求刑4年，併科罰金50萬元尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當之原則。
五、扣案之手槍1支（管制編號：0000000000號），係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款，沒收。配件瓦斯鋼瓶9支、彈簧4條、鋼珠1瓶，分別可供本案槍枝作為發射動力、拋射體使用及換裝使用，已如前述，該配件與槍枝結合，為該槍枝之從物，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定均諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國103年12月2日
刑事第六庭審判長法官楊文廣
法官潘曉玫法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥蓉中華民國103年12月2日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。