裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第9號上訴人即被告 張仕瑋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第590號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1533號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張仕瑋基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月6日晚間某時，在新北市○○區○○街○○巷○○○號住處，將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤，並吸食所產生之煙霧，以此方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其於104年5月7日下午4時50分許，攜帶施用剩餘之甲基安非他命8包（驗餘淨重合計7.7687公克），駕車前往基隆市○○區○○路○○○巷○○號旁停車場，為警徵求其同意後，搜索扣得上開甲基安非他命，乃對其採尿送驗而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決認定事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告張仕瑋對於證據能力於本院準備程序及審理時均無爭執（見本院105年1月21日準備程序筆錄第2至3頁、本院105年2月25日審判程序筆錄第5至6頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至被告上訴意旨雖以：伊並非通緝中，亦非毒品協尋人口，更非現行犯，警方在無搜索票的情形下，違背伊意願對其強行搜車、搜身，強押隨同返回分局採尿送驗，並脅迫伊事後簽署同意書云云，惟證人即查獲員警 王世民 於本院審理時證稱：「（當天如何會發現被告的車有問題？）巡邏時因當時很少有人會停車在那邊，我走過去發現車子內有兩個人，他們是1前1後坐著，我在看他們的時候，發覺他們眼睛飄忽不定，就直覺他們有問題，就過去盤查；（你上車之前，有無可能發現他們在施用毒品？）我請他們下車時，我發現 莊隆臻 左手那邊有流血，他說是因為剛去醫院打針，但血一看是剛流出來，很像是打完海洛因後針剛拔出來的情形，然後又發現兩人都有毒品的前科，所以才認為他們有施用或持有毒品的嫌疑；…（根據被告的筆錄來看，車上有濃厚的K他命味道，到底你開車門時有無聞到K他命的味道？）開門時有一點點K他命的味道；（被告讓你們盤查時，車內大概可以看到有什麼東西？）我不確定是被告還是莊隆臻手裡握著1筆錢。車內可以看到駕駛座置物盒有1個綠色好像軍人在用的小包包，裡面的夾鏈袋；（是否有給被告簽搜索同意書？）有，是在派出所給他簽的，因為那邊就在派出所旁邊。搜索部分我們有告知要得到他的同意，在停車場那邊就有跟被告講；（你們帶被告到案後，採尿是否得到被告同意？）有。」等語至明（見本院105年2月25日審判程序筆錄第3至4頁），嗣被告亦表示對證人王世民所述並無意見（見同上筆錄第4頁），復有自願受搜索同意書附卷可稽（見104年度毒偵字第799號卷第9頁），可見本件員警執行搜索、扣押時並無違背法定程序，且被告於本院審理時復坦承：「（到派出所後，採尿是否有得到你同意？）有得到同意」（見同上筆錄第7頁），益徵被告前揭上訴意旨所辯，與事實不符，難以遽信，附此敘明。
二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第33頁反面、39頁，本院105年2月25日審判程序筆錄第6至7頁），且被告於104年5月7日下午6時40分許所採集之尿液檢體及扣案被告施用剩餘之白色微黃結晶8包，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，此有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司104年5月20日濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心104年6月17日航藥鑑字第1045557號毒品鑑定書在卷可憑（見104年度毒偵字第799號卷第4、
66、70頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。惟此部分係以一施用行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯上開二罪應予分論併罰，容有誤會。又被告持有甲基安非他命之目的在於供己施用，故其持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因毒品、詐欺等案件，經法院判刑確定後，裁處應執行有期徒刑4年7月確定，於101月5月26日執行完畢，此觀本院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官98年執更丑字第1500號執行指揮書即明（見原審卷第28、29頁）。至被告雖接續執行上開徒刑及其所犯他罪之刑期，並合併計算最低應執行期間，而於103年9月12日假釋出監，復經撤銷假釋執行殘餘刑期中，然上開徒刑於核准假釋前既已執行期滿，即不受假釋效力所及，仍應認已執行完畢。被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。
四、原審同此認定，以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項等規定，並酌被告前經觀察、勒戒之處遇措施，猶未能積極戒除毒害，甫於103年9月12日假釋出監，旋因接觸施用毒品之朋友，而更犯本案施用毒品犯行，自制力顯有不足（見原審卷第38頁反面），惟考量其所為僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，兼衡其為高職畢業，前從事印刷工作，月薪約新臺幣2萬4,000元，智識程度及生活狀況非佳（見原審卷第38頁反面），暨其混合施用不同毒品之犯罪情節及其遲至原審準備程序時始坦承施用第一級毒品之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明：扣案之甲基安非他命8包（驗餘淨重合計共7.7687公克），為被告施用剩餘之第二級毒品，此據被告於原審供述在卷（見原審卷第37頁反面至38頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒收銷燬；又包裹上開毒品之包裝袋，縱將毒品取出，勢必均仍有微量毒品沾附其上而無法析離，爰依同條項規定併予宣告沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，難認有何違法或不當。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國105年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。