裁判字號：最高行政法院89年判字第1268號判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十九年度判字第一二六八號
原告柏伸貿易有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月七日台八十八訴字第○○六八七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於八十五年六月二十九日以「小魔女魔法バッグ」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之話筒芳香片、空氣清新劑、冰箱除臭劑、衣物除臭劑、空氣清新劑商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七五二五七四號商標。嗣關係人福茂唱片音樂股份有限公司以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。被告認「小魔女的魔法書」係關係人先使用以表彰其所產製之CD卡帶、
VCD等商品之商標，並於八十五年四月申請註冊，取得註冊第七七五五六三號商標專用權，其產製之商品於系爭商標申請註冊前已透過報章雜誌廣泛宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉，原告以外觀及觀念相彷彿之小魔女魔法バッグ作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於話筒芳香片、空氣清新劑、冰箱除臭劑等商品，難謂無仿襲之嫌，而有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，乃評決系爭第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八七○○○九號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按註冊時商標法第三十七條第一項第七款固規定：「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。」惟其適用，依同法施行細則第三十一條規定，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章需使用於同一或類似商品為限。是所謂襲用，與單純之相同或近似有間，須以不公平競爭為目的，非出於自創而抄襲為要件，此觀該款與同條第十二款規定即明。二、系爭審定第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標，其商標係由中文「小魔女魔法」及日文「バッグ」所聯合組成，而日文「バッグ」乃係英文「BAG」之音，其意為「袋、包」；反觀關係人據以評定商標圖樣則為中文「小魔女的魔法書」，為一般普通名詞所構成。而該二商標相較，雖皆為文字商標，然系爭商標尚有一日文字「バッグ」為商標圖樣之主要部分，其讀音、外觀，顯有區別，無論細為比對或隔離觀察，均無引起混同，當無近似之虞。系爭商標「小魔女魔法バッグ」並非襲用據爭商標「小魔女的魔法書」而來，非屬近似之商標。三、商標於商業上有產生競爭之可能者，必其所使用之商品於性質上相關，有替代之可能性，方能因消費市場之重疊而發生競業之現象，而以不公平競爭之目的申請註冊商標者，亦係指將近似之商標指定使用於性質相關聯之商品，致使消費者於交易時，為滿足相同之需要，因而發生選擇錯誤之情事，致有不公平現象而言。否則若商品性質有明顯差異，消費者於購買時，即或為滿足需求，仍不致取之相互替代，即無商業上競爭之事實，遑論目的之存在。系爭商標係指定使用於話筒芳香片、空氣清新劑、冰箱除臭劑、衣物除臭劑、空氣清新劑等商品，而關係人所據以評定之商標係指定使用於唱片、錄音帶，尤如關係人所提供之使用證據可知，其主要業務即為唱片、錄音帶之製作及發行，則前者乃為環境清潔美化之商品，而後者為一般人充實精神生活之娛樂用品。二者不惟性質、用途迥異，其陳列、販賣之場所及消費對象均無重疊之處，則消費者於選購商品之際，既無將二者相互替代之可能，於市場上即無競爭之關係可言，自難謂系爭商標之申請註冊，存在「不公平競爭之目的」。四、又「魔女」、「魔法」為普通之名詞，非關係人首先使用，作為商標圖樣，其保護性本較薄弱，在出版業有「小魔女的秘密」、「糊塗小魔女」、「魔法姑娘」及「英文小魔女」等刊物，在電影業則有「小魔女」、「魔女宅急便」，而國內媒體亦對日本某女星以「小魔女」稱之，並未見有消費者因其中有「魔女」或「魔法」一字，而發生誤認混淆情事案例。故「小魔女」非關係人所創，難謂系爭商標圖樣出諸仿襲。被告未就兩商標圖樣作整體之觀察及客觀事實加以審酌，卻僅以兩者均有相同之中文「小魔女魔法」，即審認系爭商標近似，實嫌率斷。五、復原告獲被告核發註冊證後，即投入大量人力物力，開始生產行銷。被告於系爭商標申請註冊時，即認系爭商標申請註冊時無致公眾誤信之虞而予以審定並核發證書，原告既取得書證，自享有合法權利，現因被告前後搖擺不一之審定標準，造成原告嚴重損失，難令人甘服。六、綜上所陳，二商標客觀上既無使人誤信為同一商標之情形，主觀上亦無使消費者因對據爭商標之信賴，致有誤購系爭商標商品之虞，是原告系爭商標顯無首揭法條之適用。為此，請求判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。系爭註冊第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標與據以評定之「小魔女的魔法書」商標圖樣均有相同之中文小魔女魔法，異時異地隔離觀察，有使人發生混同誤認之虞。又據以評定商標係關係人先使用於表彰其所產製之CD、卡帶、VCD等商品之商標，於系爭商標申請註冊前，已透過報章雜誌廣泛宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉，業經被告參酌關係人檢送之報章雜誌廣告、宣傳費用明細表等證據資料影本論明。原告以近似之小魔女魔法バッグ作為系爭商標之圖樣申請註冊，難謂無仿襲之嫌，並有使一般商品購買者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，從而原處分評決系爭第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標之註冊應作為無效，揆譇首揭說明，並無不當。又商標之評定，應以申請註冊時之情形以為判斷，所訴其於系爭商標註冊後，即投入大量人力物力，目前已開始銷售云云，核難執為系爭商標申請註冊時無致公眾誤信之虞之論據，併予指駁等語。
理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。本件原告於八十五年六月二十九日以「小魔女魔法バッグ」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之話筒芳香片、空氣清新劑、冰箱除臭劑、衣物除臭劑、空氣清新劑商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七五二五七四號商標。嗣關係人福茂唱片音樂股份有限公司以系爭商標有違前述商標法第三十七條第一項第七款規定，對之申請評定。被告認「小魔女的魔法書」係關係人先使用以表彰其所產製之CD卡帶、VCD等商品之商標，並於八十五年四月申請註冊，取得註冊第七七五五六三號商標專用權，其產製之商品於系爭商標申請註冊前已透過報章雜誌廣泛宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉，而原告以外觀及觀念相彷彿之小魔女魔法バッグ作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於話筒芳香片、空氣清新劑、冰箱除臭劑等商品，難謂無仿襲之嫌，有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，乃評決系爭第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標之註冊應作為無效。原告不服，循序訴稱：系爭商標圖樣，其商標係由中文「小魔女魔法」及日文「バッグ」所聯合組成，而關係人據爭商標圖樣則為中文「小魔女的魔法書」由一般普通名詞所構成，該二商標相較，雖皆為文字商標，然系爭商標尚有一日文字「バッグ」為商標圖樣之主要部分，且二商標讀音、外觀，顯有區別，無論細為比對或隔離觀察，均無引起混同，當無近似之虞。且彼此表彰商品，一為提供維護環境之清潔商品，一為提供音樂、歌曲演唱、影像節目之娛樂商品，二者不僅性質、用途迥異，其陳列、販賣之場所及消費對象均無重疊之處，亦無相互替代之可能。且「小魔女」非關係人所創，難謂系爭商標圖樣出諸仿襲。被告未就兩商標圖樣作整體之觀察及客觀事實加以審酌，卻僅以兩者均有相同之中文「小魔女魔法」，即審認系爭商標近似，實嫌率斷。又系爭商標註冊後，原告即投入大量人力物力，並開始銷售。被告認此無致公眾誤信之虞而予以審定並核發證書，原告既取得書證，自享有合法權利云云。惟查系爭註冊第七五二五七四號「小魔女魔法バッグ」商標圖樣如附圖一，其與據以評定之「小魔女的魔法書」商標圖樣如附圖二，均有相同之中文「小魔女」、「魔法」，異時異地隔離觀察，難謂無使人發生混同誤認之虞，二者外觀已構成近似。而據以評定商標係關係人先使用於表彰其所產製之CD、卡帶、VCD等商品之商標，於系爭商標申請註冊前，已透過報章雜誌廣泛宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉，有關係人檢送之報章雜誌廣告、宣傳費用明細表等證據資料影本可稽，堪認系爭商標申請註冊前，據以評定之商標已廣泛行銷使用。而原告以近似之「小魔女魔法バッグ」作為系爭商標之圖樣申請註冊，難謂無仿襲之嫌，並有使一般商品購買者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞。被告評決系爭商標之註冊應作為無效，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤。一再訴願決定遞予維持，亦無不合。又商標之評定，應以申請註冊時之情形以為判斷，原告主張其於系爭商標註冊後，即投入大量人力物力，目前已開始銷售云云，核難執為其有利之論據。原告起訴論旨，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年四月二十七日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十九年四月二十八日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\89\\00000000.1;;]~[g;h:\\scn\\89\\00000000.2;1500;]