裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第776號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台灣彰化監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第一○二一號、第一四六六號），本院認有刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之情形，而改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克）沒收銷毀之，另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只沒收之；應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克）沒收銷毀之，另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只沒收之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第一七二八號判決判處有期徒刑三年六月確定，於民國八十四年四月二十七日假釋付保護管束，惟於假釋期間，復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十五年度訴字第一○九○號判決判處應執行有期徒刑四年一月確定，嗣遭撤銷假釋，與上開所餘殘刑有期徒刑一年十月六日接續執行，於八十九年一月十九日再度假釋出監，然又於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑三年一月三日，於九十四年六月二十二日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，經強制戒治後，於九十一年七月二十四日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六三七、六三八號為不起訴處分確定。詎猶不思警惕，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月十四日中午十二時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路一之二號住所，施用第一級毒品海洛因一次；及於同年月十五日中午十二時三十分許，在同上址住處內，以相同方式，施用第一級毒品海洛因一次。 嗣於 （一）九十六年二月十五日中午十二時十分許，經其同意在彰化縣警察局北斗分局中和派出所為警採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情；（二）九十六年二月十六日晚上十時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路旁為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重○‧一公克，包裝重○‧二八公克）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院行準備程序、審理程序時均坦承不諱，且其於九十六年二月十五日及同年二月十六日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單二紙，及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽；此外，復有扣案之第一級毒品海洛因乙包（淨重○‧一公克，空包裝重○‧二八公克），此並有法務部調查局九十六年三月二十三日調科壹字第○九六二三○二五七五○號鑑定通知書乙紙可資佐證，足認被告之自白應與事實相符，應可採信。又被告曾因施用毒品案件，經強制戒治後，於九十一年七月二十四日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六三七、六三八號為不起訴處分確定，故被告於強制戒治釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，依同條例第二十三條第二項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，且行為不同，應予分論併罰，公訴人起訴意旨認係屬包括一罪之集合犯，尚有誤會（理由詳如後述）。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第一七二八號判決判處有期徒刑三年六月確定，於八十四年四月二十七日假釋付保護管束，惟於假釋期間，復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十五年度訴字第一○九○號判決判處應執行有期徒刑四年一月確定，嗣遭撤銷假釋，與上開所餘殘刑有期徒刑一年十月六日接續執行，於八十九年一月十九日再度假釋出監，然又於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑三年一月三日，於九十四年六月二十二日縮刑期滿執行完畢乙節，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告前曾有施用毒品罪前科，猶再施用本件毒品，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於警詢中及本院行準備程序與審理時均已坦承犯行，暨其犯罪動機、施用之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
四、末查，被告於九十六年二月十六日晚上十時三十分許，經警查扣獲之海洛因乙包（淨重○‧一公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，依前揭法務部調查局之鑑定報告記載，其空包裝重○‧二八公克足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，係可與包裝內之毒品分離（依物理之性質本即可完全析離），而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參見），附此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○二次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯等語。惟按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五九號判決、九十三年臺上字第三六○九號判決、九十四年臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之見解，附此敘明。
六、退回移送併辦部分：
（一）臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一七○一號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年三月十九日中午十二時三十分許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路一之二號住所，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年三月二十日上午八時四十五分許，經其同意在彰化縣警察局員林分局同安派出所為警採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽。而被告施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，與前案之犯行，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理。
（二）臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八八二、一九八八號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用
第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十六年三月十九日中午十二時許起，至九十六年三月二十八日為警採尿回溯七十二小時內某時許止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路一之二號之住處，接連施用第一級毒品海洛因多次。嗣（一）於九十六年三月二十日中午十二時許，在彰化縣○○鎮○○路旁處為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。（二）於九十六年三月二十八日上午九時二十五分許，為警持搜索票在彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路一之二號查獲，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始知上情。上揭犯罪事實，業經被告甲○○於偵訊時坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽，復有扣案物可資證，足認其顯涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。而被告施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，與前案之犯行，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理。
（三）按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。而施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致，合先敘明。次按使用海洛因及甲基安非他命者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因及甲基安非他命習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有多次施用毒品之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以佐證；移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒品犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，容有誤會。
（四）綜上所述，移送併辦意旨所指被告施用第一級毒品之犯行，均難認與上開業經論罪科刑之施用毒品部分有何裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，本院即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第五庭法官吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年6月15日
書記官林怡吟附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。