裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第977號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第977號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林圳承指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23481號），本院判決如下：
主文林圳承共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之新臺幣伍萬陸仟元，其中販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元、行動電話壹支（含插置之門號0000000000號SIM卡壹枚）、夾鏈袋貳包，均沒收。
事實
一、林圳承明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，和綽號「 坤仔 」之吳○○（另案經檢察官提起公訴，並經本院於民國101年12月19日以101年度訴字第906號判決有罪在案），共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由林圳承與綽號「 大胖 」之彭○○約定交易條件，復由林圳承以其所有持用之門號0000000000號行動電話和吳○○持用之門號0000000000號之行動電話聯繫後，由林圳承將第一級毒品海洛因1包交付予吳○○，再囑由吳○○於100年12月13日下午4時36分許，在高雄市○○區○○街○○○巷○號地下室，將上開毒品交予彭○○，並收取新臺幣（下同）2,000元之代價，吳○○再將上開2,000元交與林圳承。嗣林圳承於同日晚間9時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，因形跡可疑而遭警上前盤查，林圳承見狀欲逃逸而衝撞偵防車，嗣為警當場逮捕，並至其住處執行搜索，扣得內含本件販毒所得2,000元之現金5萬6,000元（於本院另案101年度訴字第412號扣押）、及其所有供本件販賣毒品所用，插置門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支、夾鏈袋2包，以及與本案無關，插置門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支、無插置門號SIM卡之行動電話2支、注射針筒14支、止血帶2條、帳冊1本等物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之
4等4條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院審訴卷第36頁、訴字卷第33頁至第34頁），依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、上揭事實，業據被告於警偵及本院審理時均坦承不諱（見警卷第14頁至第16頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第16402號卷第44頁反面，下稱偵卷、本院審訴卷第34頁及訴字卷第33頁）；核與證人即共犯吳○○於警偵中之證述（見偵卷第18頁至第26頁、第36頁至第39頁）情節相符、並核與證人即購毒者 彭裕傑 於警詢時之證述情節大致相符（見警卷第51頁至第54頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊六分隊偵辦刑案指認犯罪嫌疑人一覽表共2份、被告與證人吳炎坤間之通聯監察譯文1份、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷可稽（見警卷第21頁、偵卷第31頁、警卷第32頁至第33頁、第60頁至第78頁），堪認被告上開任意性之自白與事實相符，而足以採信。
復查海洛因係屬政府公告查禁之第一級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。參以被告於本院審理時陳稱：本次販毒行為，大概賺300元等語（見本院訴字卷第37頁），足見被告確有從中賺取利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪、科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就其上開犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，業如前述，所為合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就前開犯行，減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。被告本件被訴販賣第一級毒品之次數僅1次，販毒所得為2,000元，被告販賣之數量及所得均甚微少，顯係毒品交易之下游，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害之程度亦非屬重大，堪認其販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，以被告之具體犯罪情形及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，其犯罪之情狀堪可憫恕，是參酌以上各情，縱就上開販賣第一級毒品之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪情狀非全無可憫，爰復依刑法第59條之規定減輕其刑，並依規定遞予減輕其刑。
（二）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣海洛因，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，其行為實不足取，惟念其犯後知所錯誤，坦承犯行，犯後態度尚可，並衡酌其素行、犯罪情節、犯罪動機、智識程度、家庭生活、經濟狀況、與本件犯行時間相近之其他販賣第一級毒品犯行，本院101年度訴字第412號判決之量刑（見本院訴字卷第11頁至第14頁）、以及檢察官具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，然該規定既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1項第2款及第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院98年度台上字第3039號、99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第
1項規定，販賣第一級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。另沒收物倘係已扣案之特定物，因無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額，並因無重複沒收之疑慮，亦無諭知「連帶」沒收必要。經查：
（一）扣案之現金5萬6,000元（於本院另案101年度訴字第41
2號扣押），均係被告所有，且其中之2,000元，係被告與吳○○共同犯本件販賣第一級毒品海洛因所得財物等情，業經被告於本院審理時供 陳在卷 （見本院訴字卷第36頁），是就該扣案金錢，其中之2,000元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力，共犯吳○○既非本案被告，而非本案判決之對象，本案判決對其等亦無拘束力，自不宜在本案主文宣示被告應與吳○○連帶沒收之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，最高法院100年度台非字第203號判決意旨可參。
（二）扣案行動電話1支（含插置之門號0000000000號SIM卡1枚）、夾鏈袋2包，均係被告所有，分別供本件販毒聯絡及分裝毒品海洛因所用，業據被告 陳明 在卷（見本院審訴卷第35頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）未扣案之行動電話1支（含插置之門號0000000000號SIM卡1枚），固為被告與共犯吳○○內部聯繫販賣海洛因使用之工具，然係共犯吳○○之母親 吳沈寶珠 所有，業據共犯吳○○供承在卷（見偵卷第19頁），且有門號0000000000號遠傳資料查詢結果1份在卷可佐（見本院訴字卷第24頁），自不為沒收之諭知。至扣案插置門號0000000000號
SIM卡1枚之行動電話1支、無插置門號SIM卡之行動電話2支、注射針筒14支、止血帶2條、帳冊1本等物，雖為被告所有，然被告否認係供犯罪所用或所得之物（見本院訴字卷第35頁至第36頁），亦無積極證據足資證明係被告持供犯本件販賣第一級毒品犯行所用、所得之物，或供本件犯罪預備之物，核與毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定不符，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月3日
書記官陳喜苓附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。