裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第1437號刑事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：強盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第1437號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5867號），本院判決如下：
主文己○○意圖為自己不法之所有，而侵占離本人所持有之物，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑肆月。又竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之咖啡色側背包壹只，沒收。又攜帶兇器踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之咖啡色側背包壹只、鴨舌帽壹頂、白手套壹雙及電擊棒壹支，均沒收。又攜帶兇器踰越牆垣竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之咖啡色側背包壹只、鴨舌帽壹頂、白手套壹雙及電擊棒壹支，均沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年；扣案之咖啡色側背包壹只、鴨舌帽壹頂、白手套壹雙及電擊棒壹支，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、己○○前於民國94年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以94年度簡字第2419號判處有期徒刑6月確定；復於94年間因詐欺案件，經臺南地院以94年度訴字第1487號判處有期徒刑9月，嗣經上訴，由臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第540號判決駁回上訴而告確定。上開2罪經合併定應執行刑，為有期徒刑1年2月確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢。
二、己○○於97年10月29日晚間某時許，在雲林縣斗六市○○路○段○○○號國立雲林科技大學附近道路旁，拾獲皮包1只（為丁○○所有，於同日上午11時30分許，在同市○○街○○號
3樓其住宅失竊之人竊取，被棄置於該處而脫離丁○○持有之皮包），竟意圖為自己不法之所有，將該皮包內之丁○○所有的身分證、健保卡、汽車駕駛執照、機車駕駛執照、中華電信IC電話卡、學生證、美樂迪自助式KTV歡樂卡、好樂迪KTV威力卡、喜師傅果子工坊20元現金抵用卷、臺灣中小企業銀行、中華郵政公司及臺新國際商業銀行之金融卡各1張等物侵占入己。己○○見上開金融卡封套內均載有密碼，又竟意圖為自己不法之所有，立即於同日晚間某時許，持上開臺灣中小企業銀行、中華郵政公司及臺新國際商業銀行之金融卡各1張，在同市榴中里農會辦事處前設置之提款機，分別輸入上開3張金融卡之密碼，致使臺灣中小企業銀行、中華郵政公司及臺新國際商業銀行均誤信為丁○○本人提款，以此不正方法接續詐領新臺幣（下同）1,000元、5,000元、3,000元，共計9,000元，供己花用殆盡。
三、己○○另意圖為自己不法之所有，於97年11月12日中午12時許，攜帶扣案之咖啡色側背包1只，至雲林縣斗六市○○路○段○○○號之戊○○住處（侵入住居部分，未據告訴），徒手竊取現金38,000元、港幣200元、美金300元、人民幣80
0元、數位相機1臺、金項鍊1條等物，並將之裝入前揭側背包內，得手後逃離現場，復將上開現金、外幣及物品變現花用一空。
四、己○○又意圖為自己不法之所有，於97年11月16日下午3時10分許，頭戴扣案之鴨舌帽1頂，手戴未扣案之黑色手套1雙，揹著扣案之咖啡色側背包1只，內裝有預備供行竊時使用之白色手套1雙及兇器電擊棒1支，先至雲林縣斗六市○○路上某處空屋頂樓，踰越兩棟樓房間之牆垣，爬入隔壁之同市○○路○○號庚○○住處陽臺，進入庚○○之住處內（侵入住居部分，未據告訴），徒手竊得庚○○所有之手提砂輪機1具後，置於上開側背包內離開現場。
五、己○○竊得上開手提砂輪機1具後，竟仍意圖為自己不法之所有，於同日即97年11月16日下午3時20分許，頭戴扣案之鴨舌帽1頂，手戴未扣案之黑色手套1雙，揹著扣案之咖啡色側背包1只，內裝有預備供行竊時使用之白色手套1雙及兇器電擊棒1支，由前揭庚○○住處頂樓，踰越兩棟樓房間之矮牆，翻入隔壁即同市○○路○號丙○○之住處（侵入住居部分，未據告訴），再由頂樓而下，潛進上開丙○○住處
4樓之房間內，徒手竊取數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金113元）等物，並置於上開側背包內，得手後正欲逃離現場之際，為丙○○發覺，丙○○要求己○○返還所竊則物，雙方發生拉扯，並撥打電話求救，己○○竟為防護贓物及脫免逮捕，隨即趨前強扯話筒與機臺間之電話線，中斷丙○○之呼救，且取出側背包之電擊棒，抵住丙○○下顎，另一手則置於其側背包內，嚇令丙○○不得呼叫，逼迫丙○○退至房間牆角，至使丙○○不能抗拒，任己○○取走上開財物而逃離現場。嗣於同日下午3時30分許，經丙○○之夫甲○○上樓發覺有異，協同庚○○合力逮捕己○○後，報警處理，並扣得上開其所有供犯罪所用或預備用之側背包
1只、鴨舌帽1頂、白手套1雙、電擊棒1支及竊得之手提砂輪機1具、數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金113元）等物（手提砂輪機1具、數位相機1臺、皮夾1個【內有鑰匙1串、現金113元】）。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人丙○○、甲○○在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第16至18頁），係檢察官令其以證人身份具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵卷第19至20頁），被告己○○與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前述證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。被告及其辯護人在準備程序中不同意證人丙○○、甲○○之警詢筆錄有證據能力（見本院卷第91頁反面）。經查，關於被告進入證人丙○○、甲○○之住處行竊得手後，為防護贓物及脫免逮補，而為之準強盜犯行，證人丙○○、甲○○在本院審判中證述綦詳（見本院卷第119至128頁反面），較諸其在警詢中之供述內容更為詳細，是其警詢筆錄非為證明本件犯罪事實所必要，未具有不可取代性，揆諸前開規定，應無證據能力。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第91頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠、犯罪事實二、三及四部分
１、上開犯罪事實二、三及四之部分，業經被告於本院審理時坦白承認（參本院卷第88頁反面、第129頁反面、第130頁、第89頁反面），並為被害人丁○○、戊○○、庚○○於警詢時指訴明確（參警卷第11至13頁、第9至10頁、第6至8頁），復有贓物認領保管單2紙、刑案照片14張、丁○○之臺灣中小企業銀行帳戶、中華郵政帳戶及臺新國際商業銀行帳戶存摺影本各1紙在卷可稽（參警卷第30至31頁、第35至43頁、偵卷第25至27頁），且有咖啡色側背包1只、鴨舌帽1頂、白手套1雙、電擊棒1支扣案可佐，足認被告此部分之自白與事實相符，應可採信，是被告關於犯罪事實二、三及四部分之事證已臻明確，應可認定。
２、被告於本院訊問時一度辯稱僅詐領現金1,000元、3,000元，並未領取5,000元部分，然上開丁○○之臺灣中小企業銀行帳戶、中華郵政帳戶及臺新國際商業銀行帳戶，於97年10月29日內，均分別遭人提領現金1,000元、5,000元、3,00
0元，有上開帳戶存摺影本在卷可考，顯見於同一日內，為他人接續盜領，而被告於本院審理時承認共領取3次，金額為1,000元、5,000元、3,000元，是在該日晚間拾得後馬上領取等語（參本院卷第50頁反面、第129頁反面），則被告上開辯詞，顯與事實有違，不可採信。
３、戊○○於警詢時指稱當日被竊38,000元、港幣500元、美金
300元、人民幣3,000元、SONY廠牌型號T2之數位相機1臺、金項鍊1條約價值12,000元（參警卷第10頁），然被告於偵查及本院審理時供認僅竊得38,000元、「港幣200元」、美金300元、「人民幣800元」、SONY廠牌型號T2之數位相機1臺、金項鍊1條。關於「港幣」及「人民幣」部分，兩者陳述不一，檢察官未能舉出其他證據，以補強戊○○之指述正確無誤，故認定被告竊取金額如犯罪事實三所載。
㈡、關於犯罪事實五部分被告固坦認其於上開時地頭戴扣案之鴨舌帽、雙手戴著未扣案黑色手套，揹著扣案之側背包，裡面放著被告所有之扣案電擊棒1支及先前在庚○○家中竊得之砂輪機1具，由前揭庚○○住處頂樓，踰越兩棟樓房間之矮牆，由頂樓而下，潛入隔壁之同市○○路○號4樓之丙○○住處，徒手竊取數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金113元）等物，並置於上開側背包內，得手後正欲逃離現場之際，為丙○○發覺，隨即轉身想要逃跑，經丙○○制止，並撥打屋內電話，被告見狀，隨即轉身從陽台逃出，丙○○至後方拉住其側背包及衣物，但被告還是趁隙逃跑，嗣為甲○○、庚○○及附近民眾合力逮捕等情，惟否認有何加重準強盜犯行，辯稱其當時未將丙○○的電話線拉斷，當時手伸到扣案側背包內，是要將竊得之物取出歸還丙○○，沒有將電擊棒拿出抵住丙○○下顎，亦沒有持電擊棒威脅丙○○退至房間牆角，更沒有恫嚇丙○○不得呼救，何況電擊棒是壞掉的，不能使用云云。經查：
１、被告於上開時、地，頭戴扣案之鴨舌帽1頂，手戴未扣案之黑色手套1雙，揹著扣案之咖啡色側背包1只，內裝有白色手套1雙及電擊棒1支，先行竊取庚○○所有之手提砂輪機
1具並置於上開側背包內後，由前揭庚○○住處頂樓，踰越兩棟樓房間之矮牆，翻入隔壁即同市○○路○號丙○○之住處，再由頂樓而下，潛進上開丙○○住處4樓之房間內，徒手竊取數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金113元）等物，並置於上開側背包內，得手後正欲逃離現場之際，為丙○○發覺，要求被告返還所竊得則物，並撥打電話求救，稍後丙○○之夫甲○○上樓發覺有異，協同庚○○逮捕被告後，報警處理，並扣得上開側背包1只、鴨舌帽1頂、白手套1雙、電擊棒1支及手提砂輪機1具、數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金113元）等物（手提砂輪機1具、數位相機1臺、皮夾1個【內有鑰匙1串、現金11
3元】）等情，被告於本院審理時供述明確（參本院卷第89頁至90頁），核與丙○○、甲○○於偵查及本院審理時之證述一致（參偵卷第16至17頁、本院卷第119頁至該頁反面、第126頁），復有贓物認領保管單2紙在卷可考，另經扣得鴨舌帽1頂、咖啡色側背包1只、白色手套1雙及電擊棒1支等物可資佐證，被告準強盜先行為之竊盜犯行，灼然至明。
２、被告竊取財物後，欲離開現場之際，為丙○○所發覺並要求返還所竊之物，雙方發生拉扯，丙○○拿起話筒呼救，被告為防護贓物及脫免逮捕，強扯話筒與機臺間之電話線，中斷丙○○之呼救，並取出電擊棒，抵住丙○○下顎，嚇令不得呼叫，逼迫丙○○退至房間牆角，至使丙○○不能抗拒，任由被告取走上開財物而逃離現場等情，業經丙○○於本院審理時證稱：我一進去的時候，被告是跪著搜我的包包，我跟他說不要拿我的東西，把東西還給我，我內心直覺就是小偷，我距離被告只有一、二步的距離，被告看到我後就想走，我們在那邊拉扯包包，我就打電話叫我先生（即甲○○）上來，被告便把電話線扯斷，被告一隻手從他的包包拿東西出來，抵住我下巴，叫我不要叫，一隻手還放在包包內，我很怕他再拿出傷害我的武器，所以我很害怕；當時我們2人距離很近，近到他拿出來的東西距我下巴下面僅約13公分；當時被告抵住我下顎的東西，就是扣案電擊棒的這個樣子，後面還有1條線；因為在角落地方，被告把東西往前刺，叫我不要叫，我一定會退，所以就被逼到牆角下，全身發抖；之後被告就急著要走，我有往前拉住他的包包，因為我想請被告把東西還我就好等語（參本院卷第122頁、第119至120頁、第121頁反面、第124頁至第125頁、第120頁、第12
3頁）。核與丙○○於偵查時證述相符前後一致（參偵卷第16至17頁）。對照甲○○於本院審理時證陳：當天沒有聽到丙○○求救的聲音，是我的工作夥伴跟我說我太太在樓上叫我，她的聲音好像在大叫，後來我就走到二樓要往三樓樓梯口那邊，我聽到大叫聲音，我就衝上去，看到她很害怕，蹲在地上，一直顫抖等語（參本院卷第126頁），均與丙○○證稱其因被告強扯電話線，並以電擊棒抵住下顎之強暴行為，始呈畏懼、害怕、發抖、瑟縮牆角等不能抗拒之情狀相符。又丙○○、甲○○與被告素無恩怨，於本院審理時也均表示願意原諒被告、不對被告索償（參本院卷第135頁至該頁反面），當無構詞誣陷被告之理。再者，本院於準備程序時提示丙○○於警詢證詞供被告閱覽，且請辯護人逐字告之內容，被告明白、清楚後仍供認「實在」，且表示對於檢察官起訴加重準強盜之犯罪事實為「實在」（參本院卷第51頁），足見丙○○、甲○○之證詞應為可信，被告加重準強盜之犯行，亦堪認定。
３、被告雖辯稱當日未拉扯丙○○之電話線，阻止丙○○呼救云云。然而，丙○○迭於偵查及本院審理時均堅證被告見其打電話呼叫之際，隨即扯下話筒與話機間之電話線，甲○○也於偵查及本院審理時一致證稱事後發現其住處4樓房間內之電話線有被扯斷（參偵卷第17頁、本院卷第126至127頁），證人之證述互核相符。再者，證人甲○○於本院審理時證稱：那時我在二樓工作，工作人員跟我說我太太在叫，起先我不以為意，工作人員說我太太叫的很奇怪，我就上樓，所以經過5分鐘，我才到4樓；由2樓到4樓大約只要30秒以內（參本院卷第128頁、第127頁反面），果若被告未拉扯電話線，丙○○住處2樓至4樓距離也不遠，丙○○當能於第一時間順利聯絡甲○○，立即獲得救援，而非事後僅能畏縮於牆角苦待甲○○前來，可見被告辯解，純屬事後卸責之詞，洵無可採之處。被告再稱當日是丙○○自行退後而扯到電話線云云，已和丙○○證述之情不符，經細閱現場照片所示（參警卷第37頁下面照片之左下角處），該只電話之電話線，已呈過度鬆弛狀態，必然係因他人強力拉扯所致，斷無可能是丙○○自行退後不小心所造成，益證被告所辯，無非避重就輕之詞，難以採信。
４、被告又辯稱當時手伸到扣案側背包內，是要將竊取的贓物取出歸還丙○○，沒有將電擊棒拿出抵住丙○○下顎，亦沒有威脅、恫嚇丙○○不得呼救云云。然查，被告於本院審理之初供稱：那時候真的很緊張，我也不知道發生何事情，或許真的有傷害到被害人，對被害人真的非常抱歉；我是沒有抵住，我承認當時很緊張，我有什麼東西全部就拿出來（參本院卷第51頁），可見對於有無由側背包內取出電擊棒，被告之供詞前後反覆，也與丙○○上開證詞不符。再參酌甲○○於本院審理時證述：我太太平常膽量算還好，那時候看她整個表情我也很緊張，她一直顫抖，一直蹲著，我問她怎麼了，我看她嚇成這樣也很納悶（參本院卷第127頁、第126頁），益見丙○○必因被告強暴行為，才如此驚嚇。再者，被告辯稱手伸入包包內係為返還贓物云云，然丙○○於本院審理時證稱被告自始至終未返還扣案物品（參本院卷第123頁至該頁反面），且本案被告所竊取之物是經逮捕後，始自被告之側背包內搜出，被告辯稱未施強暴於丙○○，僅係為返還所竊物品云云，要非可採。
５、被告另辯稱扣案電擊棒已壞，而辯護人為被告辯稱既然扣案電擊棒不能使用，難認為兇器云云。按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照。經查，扣案電擊棒1支，外觀為黑色，有蓋子1只，為塑膠材質，蓋子打開後，有金色金屬材質尖端2個，按下開關按鈕，沒有反應等情，業經本院當庭勘驗明確，並製有筆錄在卷可考（參本院卷第52頁反面），復有現場照片3張附卷可佐（參警卷第33、36頁）。參酌甲○○於本院審理時證稱逮捕被告後，有持之觸向被告，並無反應等語（參本院卷第127頁反面），扣案電擊棒之電擊功能，於被告被逮獲當時，應不能順利使用。但是，扣案電擊棒1支並非短小輕薄之物，外觀為堅硬之塑膠材質，蓋子打開後，亦有金色金屬材質尖端2個，不論當成棍棒而持之向人揮擊或突刺，在客觀上，均有可能對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，當屬兇器無疑，被告及其辯護人所辯扣案之電擊棒非屬兇器，不具危險性云云，並非可採。
６、辯護人另為被告辯護稱丙○○關於「何時跟他先生求救」、「過程中有無跟被告表明只要返還財物，不會對被告不利」、「何時有請被告返還財物」、「被告要逃走的時候，到底被告有無推他，或只是他單純要拉住被告」等節於警、偵、審訊之證述有所不一，尚未清楚。但告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判決要旨，足供本案認定事實之基礎。是以，交互詰問之功能，即藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切並合於事實、情理之陳述，以發現真實，詰問過程中證人或有些許不一致之陳述，經交互詰問後，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於審理中所證詞，較警詢或檢察官偵訊時證述內容更為詳盡，即全盤否認證人證詞之真實性。丙○○迭於警詢、偵查及本院審理時關於被告持扣案之電擊棒抵住丙○○下顎，至其不能抗拒等主要事實，均堅證不移，前後相符，且於本院審理時，就本案過程為更明確而詳細之證述（參本院卷第119至
125頁），與其於警詢及偵查中之證述縱有微小差異，當屬合理。對此，丙○○於本院審理時也解釋係因當時沒有問，所以就沒有說（參本院卷第123頁），是辯護人執上詞為被告辯護，尚有牽強之處，不為本院所採。
７、另按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官解釋釋字第
630號解釋意旨參照）。查被告行竊得手後，丙○○要求被告返還所竊取財物，雙方發生拉扯，丙○○撥打電話求救，被告竟為防護贓物及脫免逮捕，隨即趨前強扯話筒與機臺間之電話線，中斷丙○○之呼救，再當場由其側背包內取出電擊棒，抵住丙○○下顎，另一手則置於其側背包內，嚇令丙○○不得叫，逼使丙○○退至房間牆角等情，詳如前述，本院綜合當時一切情狀認被告上述行為，確已達到至使丙○○不能抗拒之程度，且被告在丙○○害怕、退縮之際，隨即攜帶竊得之物逃離現場，顯見被告前述行為係為脫免逮捕及防護贓物，而當場施以強暴之行為。參諸上揭大法官解釋之意旨，確已該當於準強盜之犯行，灼然至明。
８、綜上所述，被告及其辯護人之辯解均不能採信，本件事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，就犯罪事實二，係犯刑法第337條侵占脫離物罪及同法第339條之2以不正方法利用自動付款設備詐欺罪；就犯罪事實三所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又扣案之電擊棒1支，客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，當屬兇器，已如上述貳二㈡５所述。再者，被告分別自鄰房頂樓，翻越牆垣，進入庚○○及丙○○住處，也經被告當庭供認屬實（參本院卷第130、89頁及其反頁），足見被告踰越牆垣竊盜之情，是核被告就犯罪事實四所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款攜帶兇器踰越牆垣加重竊盜罪。又被告係攜帶兇器、踰越牆垣竊盜，復為防護贓物及脫免逮捕，施強暴至丙○○不能抗拒，是被告另就犯罪事實五所為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪。檢察官就犯罪事實四、五部分，雖於起訴書內未論及踰越牆垣之加重情形，然經檢察官到庭更正（參本院卷第117頁反面），且與本案已起訴之部分，為實質上一罪之關係，本院自當併予審理。
二、被告就犯罪事實二後段部分，先後於前揭提款機詐領3次現款，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐領現金之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
三、被告所犯上開5罪，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
四、被告前於94年間因連續施用第二級毒品案件，經臺南地院以94年度簡字第2419號判處有期徒刑6月確定；復於94年間因詐欺案件，經臺南地院以94年度訴字第1487號判處有期徒刑
9月，嗣經上訴，由臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第540號駁回上訴而告確定。上開2罪經合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案關於刑法第339條之2、第320條、第321條第1項第2、3款、第330條第1項之有期徒刑以上之罪，就上開罪名部分，均為累犯，皆應依刑法第47條規定加重其刑。至於被告所犯犯罪事實二前段之刑法第337條侵占脫離物罪，最重本刑僅為罰金之刑，不該當於刑法第47條第1項加重之要件，自非累犯，附此敘明。
五、審酌被告有毒品、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行不良，不思悔悟改過遷善，參酌被告於本院審理時供稱其目前尚有很多案件，係因施用毒品原因，腦袋壞掉，不知在想什麼所致等語（參本院卷第135頁反面至第136頁），可見被告因施用毒品、缺錢花用，因此鋌而走險，不斷犯案，益見被告目無法紀，尊重他人財產權之觀念相當薄弱，又被告犯後就犯罪事實二至四坦承犯行，惟就犯罪事實五部分，於竊盜犯行被發覺後，當場對被害人施以強暴，以達脫免逮捕、防護贓物之目的，對於被害人身心之影響甚大，被告於本院審理時就此部分犯行供詞一再反覆，逃避責任，矯飾圖卸犯行，態度不佳，未有真誠悔悟之心，兼衡被害人丙○○於本院審理時表示願意原諒被告（參本院卷第135頁反面）、被害人戊○○表示對於本案沒有意見（參本院卷第129頁），及被告之智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分，定應執行之刑，另與所宣告之罰金刑，合併執行之。至於被告及其辯護人稱被告一開始犯意只是竊盜，與強盜犯不同，又被告當場也被痛毆，財物已經被害人領回，請求從輕量刑云云，然而，被告缺錢花用即一再犯案，顯見被告怠惰成性，又侵入他人住宅內行竊，非僅侵害他人財產權，對社會民眾住居安全構成威脅，致使人心惶惶，更對屋主施強暴犯行，造成被害人內心極大之恐懼，殊難想像有何情堪憫恕之餘地，被告及其辯護人請求從輕量刑云云，不能採用。
六、扣案之咖啡色側背包1只，為被告所有，供其行竊戊○○、庚○○及丙○○住處所攜帶等情，為被告於本院審理時供認屬實（參本院卷第132頁），是供其置放竊得之物所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，分別於犯罪事實三、四及五對應之主文項下，宣告沒放之。又鴨舌帽1頂、電擊棒1支及白手套1雙為被告所有，行竊庚○○及丙○○住處所攜同，鴨舌帽1頂係供被告遮掩臉部之用，電擊棒1支為攜帶之兇器，白手套1雙為置於上開側背包內預供使用等情，亦為被告於本院審理時供承明確（參本院卷第52頁反面至第53頁），是均依刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實四及五對應之主文項下，宣告沒放之。至於未扣案之黑色手套
1雙，目前下落不明，未避免將來執行上之困難，不另為沒收之諭知，併此敘明。
肆、不另為不受理之諭知：
一、公訴意旨另以：被告於97年11月16日下午3時許，攜帶電擊棒至雲林縣斗六市鎮○里○○路○○號之庚○○住處，徒手竊取手提砂輪機1具，因認被告另涉刑法第306條第1項之侵入住居罪嫌。（被告涉犯刑法第321條第1項第2、3款加重竊盜罪部分，認定有罪如上）
二、按告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件，被告無故侵入住宅部分，既未經被害人合法提出告訴，自屬欠缺追訴之要件。又告訴乃論之罪，告訴人之告訴，須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，最高法院72年臺上字第5811號、73年臺上字第5222號判例要旨可資參照。是告訴人需指明「告訴之犯罪事實」及「希望訴追之意思」，其告訴始為合法。
三、經查，被害人庚○○於警詢時指述：「我與另一被害人丙○○的先生甲○○及鄰居一起圍捕竊嫌，當制伏竊嫌後警方到達清查竊嫌之手提包內有我工作的工具（手提砂輪機）」、「竊嫌提包內所取出之手提砂輪機確實為我所有，我願意領回，我要對竊嫌提出告訴」（參警卷第7頁），是被害人庚○○僅指訴「竊盜」部分之犯罪事實，關於「無故侵入住宅」部分之犯罪事實，細覽上開警詢筆錄，均未見被害人庚○○有所指述清楚，其是否有訴追此部分犯罪之意思，已非無疑。此外，庚○○於檢察官面前並未製有筆錄，檢察官於本院審理時亦主張庚○○關於此部分未告訴（參本院卷第117頁反面），自難認庚○○關於侵入住宅部分已提出合法之告訴。揆諸上開說明，關於被告侵入庚○○住宅部分，應屬欠缺追訴之要件，本應為不受理之諭知，然檢察官認此部分與犯罪事實四認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自不另為不受理之諭知，附此指明。
伍、應適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第337條、第339條之2、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第329條、第328條第1項、第330條第1項、第47條第
1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中華民國98年2月25日
刑事第七庭審判長法官王聰明
法官吳錦佳法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國98年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。