臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第430號刑事判決

裁判日期：民國98年09月23日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第430號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 王正宏 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1437號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5867號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴準強盜及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○攜帶兇器踰越牆垣竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以脅迫，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案咖啡色側背包壹只、鴨舌帽壹頂、白手套壹雙及電擊棒壹支，均沒收。
事實
一、乙○○（被訴侵占遺失物、詐欺、普通竊盜、加重竊盜部分均經判刑確定）前於民國（下同）94年間因施用第二級毒品及詐欺案件，經臺灣臺南地方法院及本院分別判處有期徒刑6月、9月確定。上開兩罪經合併定應執行刑，為有期徒刑1年2月確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於97年11月16日下午3時20分許，頭戴鴨舌帽1頂，手戴黑色手套1雙（未扣案），揹咖啡色側背包1只，內裝有預備供行竊時使用之白色手套1雙及兇器電擊棒1支，先侵入雲林縣斗六市○○路○○號 韓士淵 住處竊盜得手後（竊盜部分未據上訴），再自韓士淵住處頂樓，踰越分隔牆，趁甲○○頂樓房間未上鎖之機會，侵入甲○○即同市○○路○號住處4樓房間內（侵入住居部分，未據告訴），竊取甲○○所有數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金新臺幣113元）等物。得手後藏放於上開側背包內，正欲逃離現場之際，為甲○○發覺。甲○○要求乙○○返還所竊贓物，雙方發生拉扯，乃撥打電話求救。乙○○竟為防護贓物及脫免逮捕，先強扯話筒與機臺間之電話線，中斷甲○○之呼救，再取出側背包內之電擊棒，抵住甲○○下顎以下約13公分位置，另一手則置於其側背包內，當場脅迫甲○○不得呼叫，逼迫甲○○退至房間牆角，至使甲○○難以抗拒，任乙○○取走上開財物而逃離現場。嗣於同日下午3時30分許，經甲○○之夫丙○○發覺，協同韓士淵合力逮捕乙○○，報警處理，並扣得上開其所有供犯罪所用或預備用之咖啡色側背包1只、鴨舌帽1頂、白手套1雙及電擊棒1支。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告或其選任辯護人對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述，均明示同意具有證據能力（本院卷第116頁參照）。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾於上開時地侵入甲○○住處房間竊取財物得手後，為甲○○發覺後，會同丙○○、韓士淵及附近民眾逮捕等情，惟矢口否認有何加重準強盜犯行，辯稱：扣案電擊棒當時放在背包內，並未取出抵住甲○○下顎。何況電擊棒已經損壞，不能使用云云。惟查：
㈠被告有踰越牆垣、攜帶兇器等加重竊盜行為：
⒈查被告乙○○先侵入雲林縣斗六市○○路○○號韓士淵住處
竊盜得手後，再自韓士淵住處頂樓，踰越分隔牆，趁甲○○頂樓房間未上鎖之機會，侵入甲○○即同市○○路○號住處4樓房間內（侵入住居部分，未據告訴），竊取甲○○所有數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金新臺幣113元）等物。得手後藏放於上開側背包內等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人甲○○、丙○○於偵查及原審審理時證述情節相符（偵卷第16至17頁、原審卷第119頁至該頁反面、第126頁參照），復有贓物認領保管單2紙及鴨舌帽1頂、咖啡色側背包1只、白色手套1雙、電擊棒1支等物扣案佐證，被告乙○○踰越牆垣竊盜犯行事證明確，犯行應堪認定。
⒉按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器，
其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且只須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、62年台上2489號判例參照）。經查，被告乙○○遭逮捕後，除扣得犯罪工具咖啡色側背包1只、鴨舌帽1頂、白手套1雙外，並有電擊棒1支，有臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單在卷可憑。扣案電擊棒1支，外觀為黑色，有蓋子1只，為塑膠材質，蓋子打開後，有金色金屬材質尖端2個，按下開關按鈕，沒有反應等情，業經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄可憑（原審卷第52頁反面），並有照片3幀附卷可佐（參警卷第33、36頁）。扣案電擊棒導電端為金色金屬材質尖端，縱無法導電電擊，惟尖端堅硬尖銳，持以對人體揮擊或突刺，客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。無論上訴人即被告主觀上是否旨在行兇抑或如其所辯僅在自衛，然在客觀上既具有行兇之危險性，其攜帶而犯竊盜罪，即應成立攜帶兇器竊盜罪。被告辯稱扣案電擊棒已經損壞，無法使用，非屬兇器云云，尚非可採。被告乙○○攜帶足以供兇器使用之電擊棒竊盜，事證亦明，犯行已堪認定。
㈡被告乙○○為防護贓物及脫免逮捕，當場持扣案電擊棒對甲
○○脅迫⒈依下述證據，被告乙○○於竊盜犯行遭被害人甲○○發現
時，確曾取出扣案電擊棒抵住被害人下顎以下約13公分位置，當場脅迫被害人不准呼救：
⑴證人即被害人甲○○於原審證稱：我一進去的時候，被
告是跪著搜我的包包，我跟他說不要拿我的東西，把東西還給我，我內心直覺就是小偷，我距離被告只有一、二步的距離，被告看到我後就想走，我們在那邊拉扯包包，我就打電話叫我先生（即丙○○）上來，被告便把電話線扯斷，被告一隻手從他的包包拿東西出來，抵住我下巴，叫我不要叫，一隻手還放在包包內，我很怕他再拿出傷害我的武器，所以我很害怕；當時我們2人距離很近，近到他拿出來的東西距我下巴下面僅約13公分；當時被告抵住我下顎的東西，就是扣案電擊棒的這個樣子，後面還有1條線；因為在角落地方，被告把東西往前刺，叫我不要叫，我一定會退，所以就被逼到牆角下，全身發抖；之後被告就急著要走，我有往前拉住他的包包，因為我想請被告把東西還我就好等語（參原審卷第122頁、第119至120頁、第121頁反面、第124頁至第125頁、第120頁、第123頁）。
⑵證人即被害人甲○○之夫丙○○於原審審理時證稱：當
天沒有聽到甲○○求救的聲音，是我的工作夥伴跟我說我太太在樓上叫我，她的聲音好像在大叫，後來我就走到二樓要往三樓樓梯口那邊，我聽到大叫聲音，我就衝上去，看到她很害怕，蹲在地上，一直顫抖等語（參原審卷第126頁）。
⑶被告乙○○於原審供稱：「（被害人）從廁所走出來，
叫我不要走，叫我還東西，我就翻出來給他，中間他有看到電擊棒掉出來。他看到我的電擊棒掉出來，就一直叫」（原審卷第14頁參照）。復於準備程序時供稱：「我那時候真的很緊張，我也不知道發生何事情，或許真的有傷害到被害人，對被害人真的非常抱歉；我是沒有抵住，我承認當時很緊張，我有什麼東西全部就拿出來等語（參原審卷第51頁）。可見被告確實自背包中取出扣案電擊棒甚明，被告辯稱從頭至尾並未取出電擊棒云云，顯非事實，不足採信。
⑷被告乙○○於警訊中供稱：「該屋主此時就拿起房間內
電話撥打，他在電話中稱快點上來有小偷，我聽到電話內容後，立即要逃跑時．．．。」「他打電話我沒有扯斷電話線，也沒有用電擊棒抵住他，我一直拜託他不要再叫了」等語（警卷第18頁以下）。並於原審審理時供稱：「我有拜託她（甲○○）不要叫，因為她一進來就開始叫」（原審卷第18頁參照）。足認被害人甲○○於發現被告時，除大聲呼叫外，尚曾試圖以內線電話通知樓下眾人支援。被告於實施竊盜犯行當場遭發現，為避免遭逮捕，在被害人大聲呼叫並以電話通知他人支援之情急狀況下，若非立即離去，就是阻止被害人尋求救援。惟非但被害人甲○○於原審證稱被告有扯斷電話線之行為，證人丙○○於偵查及原審亦均證稱事後發現電話線有被扯斷等語（參偵卷第17頁、本院卷第126至127頁）。對照現場照片所示，被害人甲○○所用以對外求援之電話，話筒與話機間之電話線，呈過度鬆弛狀態，與一般正常電話線不同（參警卷第37頁下面照片之左下角處）。證人甲○○、丙○○證稱遭被告「扯斷」電話線等語固嫌過度，惟被告確有以拉扯電話線之方式，阻止被害人甲○○繼續以電話呼救乙節，則無疑義。況依被害人及被告上開陳述，被害人當時正以電話向先生求救，被害人手上正拿著話筒，而電話機擺在桌上，距離被害人所退回之牆角不及1公尺（見警卷第37頁下方照片），自無可能是被害人退後時以手或腳拉扯鬆弛。被告辯稱話筒與話機之間的電話線是被害人因害怕退後而拉扯鬆弛云云，顯與事實不符。被告竊盜犯行遭發現後，既未選擇立即離去，反而選擇阻止被害人求救。在被害人打電話時，既能以拉扯電話線方式阻止；在被害人大聲呼救時，則斷無可能僅以「我一直拜託他不要再叫了」方式有效阻止。證之被告乙○○上開自白：我那時候真的很緊張，．．．我是沒有抵住，．．．我有什麼東西全部就拿出來等語，則被告所謂：「我一直拜託他不要再叫了」云云，其實是取出扣案電擊棒抵住甲○○下顎以下約13公分處，脅迫 陳女 不得繼續呼叫，以利其順利逃脫。證人甲○○上開證詞與事實相符，應堪採信。
被告乙○○辯稱未持扣案電擊棒脅迫證人云云，應係卸責之詞，不足採信。被告在竊盜現場取出扣案電擊棒抵住證人甲○○下顎以下約13公分位置，要求證人不要再叫，顯有當場脅迫行為。至證人甲○○於原審證稱：「（審判長問：被告抵住你下顎，是否就是扣案的電擊棒？）我只知道是這樣，好像還有一條線在後面．．．因為拿出來線還在，我看得很清楚後面有一條線，警察才告訴我這是電擊棒」云云（原審卷第15頁）。然扣案之電擊棒後端並無任何線段，有照片在卷可稽（警卷第36頁）。證人甲○○稱被告持以當場脅迫之工具是「後面有線的電擊棒」云云，即與事實不符。惟證人甲○○初於原審訊問時證稱：「他從包包拿起那種東西，我沒有見過那種東西，我也不曉得，．．．因為我在警局，他們才告訴我那是電擊棒（原審卷第119頁反面）。而被告乙○○確曾自背包內取出工具對證人當場脅迫，為被告乙○○所自承，已如上述。惟被告所攜帶之背包內，可供工具使用者，惟有扣案之電擊棒。故被告持以對證人當場脅迫之工具，應為扣案之電擊棒無訛。證人甲○○證稱上開被告持以當場脅迫之工具是「後面有線的電擊棒」云云，應有誤會。惟其上開證詞，並不影響被告確曾持電擊棒對證人當場脅迫之事實，併為敘明。
⒉依下述證據，被告取出扣案電擊棒抵住被害人下顎以下約
13公分位置，脅迫被害人不准呼救，目的在防護贓物及脫免逮捕：查證人甲○○於原審審理時證稱：我拜託他（被告）把東西還我，還不要，還拿東西威脅我。被告完全沒有要還，因為我只做一件事情，我只希望被告把東西還我，但是被告從頭到尾都無誠意。．．．被告因為沒有要把東西還我，我才會去拉（他的背包）等語（參原審卷第123-124頁）。另被告乙○○於原審審理時供稱：就是因為他（甲○○）叫我才離開，我馬上轉頭就離開，他就尾隨到我後方一直拉著我的包包，．．．可能我的力量太大，拉不住等語（原審卷第125頁反面）。本案被告竊取證人甲○○所有之數位相機1臺、皮夾1個（內有鑰匙1串、現金新臺幣113元）等物，係警方到場後，自被告所攜帶之背包內起出等情，業據被告乙○○於警訊供承在卷，並有雲林縣警察局斗六分局扣押物品目錄表及贓物認領保管單各1紙附卷可稽。綜上證據，足認被告於竊盜得手後，將所竊得贓物置放於背包內，在離去現場之前，被害人甲○○曾試圖拉扯被告所背藏放贓物之背包，但並未成功，故警方才在被告背包內起出上開贓物。被告在竊盜行為遭發現後，即無意返還贓物甚明。故被告在被害人甲○○大聲呼叫並以電話通知他人支援時，持扣案之電擊棒對甲○○脅迫，除為脫免逮捕外，兼有防護贓物之意自明。
㈢被告當場所施脅迫行為，業達於使被害人甲○○難以抗拒之
程度⒈按刑法第329條準強盜罪之規定，旨在以刑罰之手段，保
障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第630號解釋闡述甚明。
⒉證人甲○○於原審審理時證稱：「（被告從包包裡拿出東
西）好像是威脅我說不可以求救，因為我是拿起電話，他把我電話線拉斷，他從包包拿起那種東西，我沒有見過那種東西，我也不曉得，我只是很害怕，他另一隻手還在包包裡面，我本來想說被告是要拿刀、或槍，就是很害怕、．．他抵住我下巴，叫我不要叫。我當時完全沒有反抗，嚇住了．．．我很怕他再拿出傷害我的武器，所以我不敢作任何行動出來」（原審卷第119頁反面以下至第120頁）。「拿出來，叫我不要叫，就後退，我被逼到牆角下，全身發抖」（原審卷第125頁）。另證人丙○○於原審審理時亦證稱：「我就走到二樓要往三樓樓梯口那邊，我聽到大叫聲音，我就衝上去，上去看到他（甲○○）很害怕。
」「他一直顫抖，一直蹲著」（原審卷第126頁）。
⒊查被害人甲○○獨自一人，在完全沒有任何心裡準備之狀
況下，撞見竊賊，第一時間大叫、撥打電話求援，被告卻以拉扯電話線方式阻止求救，持扣案電擊棒抵住被害人下顎以下約13公分位置，脅迫被害人不准呼救。被害人在被告離去之後，身體上因過度害怕而顫抖不止，無法起身。顯見被害人甲○○業因被告之當場脅迫行為，而達難以抗拒之程度。
⒋證人甲○○於原審中證稱：「他（被告）抵住我之後，沒
有再搶，他就是急著要走，我有拉住他的包包．．．我知道他塞了一些東西進去，我希望他還我」（原審卷第120頁）。被告於原審亦供稱：就是因為他（甲○○）叫我才離開，我馬上轉頭就離開，他就尾隨到我後方一直拉著我的包包，．．．可能我的力量太大，拉不住等語（原審卷第125頁反面）。顯見被告持扣案電擊棒，當場對被害人脅迫，已達控制被害人不再繼續呼救後，轉身準備離去，被害人拉住被告背包，雙方繼續拉扯，惟被害人因體力不及被告，始讓被告離去。足認在雙方拉扯之間，被害人仍然受制於被告體型、體力上之優勢，而達難以抗拒程度。上訴意旨稱被害人既可以拉扯被告背包，顯無難以抗拒情形云云，尚非有理。
㈣至證人甲○○就關於「何時跟他先生求救」、「過程中有無
跟被告表明只要返還財物，不會對被告不利」、「何時有請被告返還財物」、「被告要逃走的時候，到底被告有無推他，或只是他單純要拉住被告」各節，於警訊、偵查及原審證述內容或有不一。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判決要旨，足供本案認定事實之基礎。是以，交互詰問之功能，即藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切併合於事實、情理之陳述，以發現真實，詰問過程中證人或有些許不一致之陳述，經交互詰問後，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於審理中所證詞，較警詢或檢察官偵訊時證述內容更為詳盡，即全盤否認證人證詞之真實性。查甲○○迭於警詢、偵查及原審審理時關於被告持扣案之電擊棒抵住甲○○下顎，至其難以抗拒等主要事實，均堅證不移，前後相符，且於原審審理時，就本案過程為更為明確而詳細之證述（參原審卷第119至125頁），與其於警詢及偵查中之證述縱有微小差異，當屬合理。證人甲○○於原審審理時也解釋係因當時沒有問，所以就沒有說等語（參原審卷第123頁）。自不能以證人甲○○關於非本案主要待證事實以外之細節，前後供述略有出入為由，據為有利於被告之認定依據。
㈤綜上所述，被告乙○○踰越牆垣、攜帶兇器竊盜，為防護贓
物及脫免逮捕，當場持扣案電擊棒對被害人甲○○脅迫，而其當場所施脅迫行為，業達於使被害人甲○○難以抗拒之程度，其準強盜犯行事證明確，應依法論科。
三、核被告乙○○攜帶兇器、踰越牆垣竊盜，復為防護贓物及脫免逮捕，當場施脅迫，至甲○○難以抗拒，依刑法第329條之規定，論以同法第330條第1項之加重強盜罪。起訴書就被告踰越牆垣之加重竊盜情形，雖未論及，惟業經檢察官在原審當庭更正（參原審卷第117頁反面），且與本案已起訴之部分，為實質上一罪之關係，本院自當併予審理。被告有如事實欄所示前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑固非無見，然查：刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決參照）。查證人甲○○於原審證稱：「他那個武器沒有到我的下巴，就在我下巴下方，距離很近，就在我面前，大約13公分」「被告一隻手放在包包，一隻手拿那個東西，他叫我不要叫」（原審卷第120頁、第122頁）。顯然，被告持扣案之電擊棒係抵住被害人下顎以下約13公分位置，並未直接抵住被害人下顎，且被告亦僅脅迫被害人不准呼救，並無何強暴行為。原判決認被告持扣案電擊棒抵住被害人下顎，論被告當場施以強暴，尚有未合。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，固無理由，惟且原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判之。
五、爰審酌被告有毒品、詐欺等前科，素行不良，不思悔悟改過遷善，參酌被告於原審審理時供稱其目前尚有很多案件，係因施用毒品原因，腦袋壞掉，不知在想什麼所致等語（參原審卷第135頁反面至第136頁），可見被告因施用毒品、缺錢花用，因此鋌而走險，不斷犯案，益見被告目無法紀，尊重他人財產權之觀念相當薄弱。被告於竊盜犯行被發覺後，當場對被害人施以脅迫，以達脫免逮捕、防護贓物之目的，對於被害人身心之影響甚大，犯後復無悔意，犯後態度不佳，兼衡被害人甲○○於原審審理時表示願意原諒被告（參原審卷第135頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。
六、扣案之咖啡色側背包1只，為被告所有，供其竊盜後藏放贓物所用；鴨舌帽1頂係供被告遮掩臉部之用；電擊棒1支為攜帶之兇器；白手套1雙為置於上開側背包內預備供使用等等情，為被告於原審審理時供認屬實（參原審卷第132頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於未扣案之黑色手套1雙，目前下落不明，未避免將來執行上之困難，不另為沒收之諭知，併此敘明。
七、應適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年9月23日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年9月23日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。