臺灣高等法院105年度上訴字第2649號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2649號刑事判決

裁判日期：民國106年01月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2649號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝旻叡上訴人即被告朱威列上二人共同選任辯護人 余西鈞 律師上訴人即被告 陳韋勳 選任辯護人 陳宏銘 律師上訴人即被告 羅文鴻 選任辯護人 詹以勤 律師
葉慶人 律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第67號、第402號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第28102、32
963號、105年度少連偵字第4號，及追加起訴案號：105年度偵字第4766號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宇○○、甲○○（有罪部分）、午○○部分及三人定應執行刑部分均撤銷。
宇○○犯附表三編號1-0至16所示之各罪，共拾柒罪，均累犯，各處附表三編號1-0至16宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。
甲○○犯附表三編號1至31所示之各罪，共參拾壹罪，均累犯，各處附表三編號1至31宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年貳月。
午○○犯附表三編號1至16所示之各罪，共拾陸罪，各處附表三編號1至16宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、宇○○自民國104年6月間某日，參與以真實姓名年籍不詳、綽號「掌廚」之人為首之詐欺集團（下稱本件詐欺集團），與該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員，於104年6月4日上午11時許，佯裝係長庚醫院之職員，致電向卯○○佯稱：其身分證、健保卡遭人冒用，可能被凍結帳戶，現由檢察官承辦中，須交付現有資金8成代管云云，致卯○○信以為真，陷於錯誤，乃於同年月5日上午11時40分許，在新竹縣湖口鄉玉山銀行新豐分行以臨櫃匯款之方式，匯款新臺幣（下同）280萬元至 劉韋霖 提供之中國 信託 商業銀行重慶分行帳號000000000000號帳戶內，旋由劉韋霖依該詐欺集團成員綽號「小胖」之成年男子指示，臨櫃提領
280萬元（劉韋霖所犯詐欺取財罪部分，業經原審以105年度訴字第44號判處有期徒刑一年一月），並於同日12時30分許，在新北市○○區○○路上某麥當勞內，將上開280萬元現金交付與宇○○，宇○○隨即以微信通訊軟體與「掌廚」連絡後，「掌廚」再前往前開麥當勞內收取該280萬元現金。
二、宇○○、甲○○、玄○○、午○○均係成年人，與少年藍○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、少年康○菖（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、少年林○羽（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）（少年藍○、康○菖、林○羽涉犯詐欺部分，移送少年法庭審理），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，自
104年6、7月間某日起，參與本件詐欺集團，由宇○○、甲○○擔任「車手頭」，負責指示「車手」玄○○、午○○、少年藍○、少年康○菖、少年林○羽提領詐騙被害人所得款項，並約定如成功領得贓款，宇○○、甲○○可取得贓款2%，玄○○、午○○等車手則可分得贓款1%作為報酬。嗣該詐欺集團所屬成員，即於附表一編號1至24、27至43、57所載之詐騙時地，以附表一編號1至24、27至43、57所列之詐欺方式，向附表一編號1至24、27至43、57所示之未○○等人分別施予詐術，致未○○等人均陷於錯誤，而於附表一編號1至24、27至43、57所述之時間，依各該詐騙集團成員指示，匯款如附表一編號1至24、27至43、57所載之金額至附表一編號1至24、27至43、57所列之帳戶內。其後，宇○○、甲○○再指示附表一編號1至19「參與提領之人」欄所示之玄○○、午○○、少年藍○、少年康○菖等人，分別於附表一編號1至19所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前往自動櫃員機提領如附表一編號1至19所示之金額；甲○○則另指示附表一編號20至24、27至43、57「參與提領之人」欄所示之少年藍○、少年康○菖、少年林○羽等人，分別於附表一編號20至24、27至43、57所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前往自動櫃員機提領如附表一編號20至24、27至43、57所示之金額。待附表一編號1至19、20至24、27至43、57所列之車手玄○○等人提款完成後，將附表一編號1至19所示提領之款項交付與宇○○，再由宇○○轉交與甲○○；附表一編號20至24、27至43、57所提領之款項則交付與甲○○，由甲○○扣除其本人、宇○○與「車手」依約可得之上開報酬後，將其餘款項交付與綽號「掌廚」之成年男子。
三、嗣經卯○○及附表一編號1至24、27至43、57所示未○○等被害人發覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
四、案經未○○等人告訴新北市政府警察局海山分局及卯○○訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件；又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。檢察官原就被告宇○○涉嫌加重詐欺犯行起訴（104年度偵字第32963號、104年度偵字第28102號、105年度少連偵字第4號），嗣於原審審理時之105年4月19日，以105年度偵字第4766號追加起訴被告宇○○加重詐欺取財罪。依追加起訴書所載之犯罪事實形式觀之，均與已起訴之犯罪有一人犯數罪之關係，屬刑事訴訟法第7條第1款之相牽連案件，合於追加起訴之要件，本院應予以審理，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實一（被告宇○○犯行）部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告宇○○於原審及本院審理時均供認不諱，核與告訴人卯○○之指述情節相符，並經證人劉韋霖於偵查中證述屬實，復有中國信託銀行帳戶內頁影本、卯○○玉山銀行帳戶104年6月5日取款憑條及匯款申請書、劉韋霖中國信託銀行存摺影本各1紙在卷可資佐證，足證被告宇○○之自白與事實相符。此部分事證明確，被告被告宇○○詐欺取財犯行，堪以認定。
㈡犯罪事實二內附表一編號1至19（被告宇○○、甲○○、午○○犯行）部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告宇○○、甲○○、午○○、玄○○於原審及本院審理時均供認不諱，並經告訴人未○○等人指述明確，並有附表二證據清單編號1至16所列各項證據可資佐證，足證被告四人之自白與事實相符。此部分事證明確，被告四人詐欺取財犯行，均堪認定。
㈢犯罪事實二內附表一編號20至24、27至43、57（被告甲○○犯行）部分：
附表一編號20至24部分之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時供認不諱；附表一編號27至43、57部分，業據被告甲○○於原審及本院審理時均供認不諱，並經告訴人申○○等人指述明確，並有附表二證據清單編號17至31所列各項證據可資佐證，足證被告甲○○之自白與事實相符。此部分事證明確，被告甲○○詐欺取財犯行，堪以認定。
㈣犯罪事實二內附表一編號1至19（被告玄○○犯行）部分：
訊據上訴人即被告玄○○對詐欺取財之犯罪事實供認不諱，惟矢口否認有犯三人以上共同詐欺取財罪，並辯稱：伊不知道康○昌係未滿18歲之人云云，其辯護人則辯護稱：原判決附表一編號16之部分（被害人庚○○），並無玄○○提領款項之監視器錄影畫面，附表一編號18之部分（被害人天○○），雖有監視器畫面擷取照片2張，但未攝得玄○○提領款項之畫面，此二部分不能證明玄○○犯詐欺取財罪，應為無罪之諭知云云，然查：⑴此部分犯罪事實，業據上訴人即被告玄○○於原審審理時供認不諱，並經告訴人未○○等人指述明確，並有附表二證據清單編號1至16所列各項證據可資佐證，足證被告玄○○於原審之自白與事實相符。此部分事證明確，被告玄○○詐欺取財犯行，堪以認定。⑵再稽諸證人康○菖於偵查中證稱：伊跟玄○○不熟，只有7月4日那天跟他一起上班過，伊也有領錢，那天是 小威 叫伊跟他一起上班，他說伊沒有滿18歲，叫玄○○騎機車載伊去領錢等語（見32963號偵卷三第108至110頁），核與被告玄○○於偵查中證述：伊載康○菖去，康○菖領錢，當天是午○○叫伊去一間 萊爾富 與康○菖會合，因為康○菖未滿18歲，要伊騎車載他去，7月4日早上是康○菖領錢，晚上是伊領錢等情吻合（見32963號偵卷三第100至101頁）。足見被告玄○○於犯罪時已知悉康○菖係未滿18歲之人。是被告玄○○上訴辯稱：伊不知道康○菖未滿18歲云云，要屬卸責飾詞，殊無可取。⑶至附表一編號16、18詐欺取財部分，業據被告玄○○於偵查及原審均供認外，其中附表一編號16部分，核與共犯午○○之供述相符，並與被害人庚○○於警詢時之指述吻合，復有中華郵政ATM轉帳明細表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表可資佐證；其中附表一編號18部分，核與共犯午○○、康○昌之供述相符，並與被害人天○○於警詢時之指述吻合，復有臺中市大里區農會ATM轉帳明細表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表可資佐證。況且，被告玄○○於警詢時明確供稱：「（被害人庚○○於104年7月4日遭詐騙集團成員以「解除分期付款」、「假網拍交易」、「猜猜我是誰」等詐騙手法詐騙得逞，致被害人陷於錯誤，於當日將個人金錢共計29989元轉至上揭詐騙集團000-000000000000（ 謝伃智 ）的人頭帳戶中，復經你將帳戶中的詐欺款提出，是否正確？）正確」等語、「（被害人天○○於10
4年7月4日遭詐騙集團成員以「解除分期付款」、「假網拍交易」、「猜猜我是誰」等詐騙手法詐騙得逞，致被害人陷於錯誤，於當日將個人金錢共計17988元轉至上揭詐騙集團000-0000000000000（ 呂長紘 ）的人頭帳戶中，復經你及另一車手「 康康 」將帳戶中的詐欺款提出，是否正確？）正確」等語綦詳（見4號少連偵卷第140至141頁），足見此附表一編號16、18部分之犯罪事證明確，縱監視器畫面擷取照片2張，無或未攝得玄○○提領款項之畫面，並無礙於其犯罪事實之認定。是其辯護人上開辯詞，自難採為有利於被告玄○○之認定。⑷另被告玄○○辯稱：伊不知道有這麼多被害人云云，惟附表一編號1至9、10至19所示犯行係分別於104年7月2日、104年7月4日所為，縱有部分不同被害人之領款係同一日所為，惟被害人及領款帳戶並不相同，提領地點亦屬有異，於事實上及法律上均可區分，被告玄○○主觀上應可預見其所提領之款項細分屬不同被害人所有，併此指明。
二、論罪科刑：㈠按刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯
第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨並表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。（最高法院34年上字第86
2號、77年台上字第2135號判例、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，固無證據證明被告四人直接以電話詐欺被害人，但不論擔任車手工作而負責收取現金等財物、居間聯絡、指示車手並告知收取財物時地、或協助保管詐騙所得款項、或提領款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告四人明知綽號「掌廚」之人為首之詐欺集團成員向民眾詐取金錢，竟仍同意參與而擔任車手或車手頭之工作，顯與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，足證其等係在合同意思範圍內，各自分擔詐欺取財行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財之目的，被告四人自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。核被告四人所為（被告宇○○17罪、甲○○31罪、午○○16罪、玄○○16罪），均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告甲○○、宇○○、玄○○、午○○與少年藍○、綽號「
掌廚」等詐騙集團成員間，就附表一編號1至9之行為；被告甲○○、宇○○、玄○○、午○○與少年藍○、康○菖、綽號「掌廚」等詐騙集團成員間，就附表一編號10至19之行為，被告甲○○與少年藍○、康○菖、林○羽、綽號「掌廚」等詐騙集團成員間，就附表一編號20至24、27至43、57之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔，皆依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告四人與少年藍○、康○菖、林○羽、綽號「掌廚」等詐
欺集團成員就如附表一編號2與7、3與6、14與15、20至
24、27至28、31至33、36至37所示多次加重詐欺取財行為，分別時間緊接，地點及手法相同，各侵害相同被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。
㈣被告宇○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以
95年度訴字第3541號判決判處有期徒刑三年，併科罰金六萬元，上訴後由本院以96年度上訴字第1892號駁回上訴，嗣經最高法院以99年度台上字第154號駁回上訴確定，於101年
3月5日假釋並付保護管束，於102年4月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度訴字第40號判決判處有期徒刑三年六月、三年（共二罪）、六月，應執行有期徒刑四年八月確定，於102年2月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年9月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規加重其刑。
㈤按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關成
年人與少年共同實施犯罪之加重其刑規定，並非對於個別犯罪行為予以加重處罰，且所指「成年人」係年齡狀態，而非身分條件，亦與諸如刑法第134條以公務員之身分為加重處罰之條件者有別，故其性質屬刑法總則之加重（最高法院10
4年度台上字第655號刑事判決意旨參照）。被告甲○○、午○○、玄○○為犯行時為年滿20歲之成年人，共犯康○菖（00年0月生）於行為時則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可憑。被告午○○於原審審理時供承：伊在104年6月底跟詐欺集團的康康聊天時就知道康康是未滿18歲之人等語（見原審卷一第68、166頁反面），被告玄○○於犯罪時亦知悉共犯康○昌為未滿18歲之人。另被告甲○○、午○○、玄○○與少年康○菖共同為如附表一編號10至12、17至19之行為時點，及被告甲○○與少年康○菖共同為如附表一編號20至24、27至29、31至39、41至43之行為時，均係在104年7月4日之後，足證被告甲○○、午○○、玄○○犯案時已知悉共犯康○菖為未滿18歲之人，是被告午○○、玄○○與少年康○菖所犯上述六罪，被告甲○○與少年康○菖所犯上述十八罪，被告午○○、玄○○依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑、被告甲○○則依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定遞加重其刑。
㈥被告宇○○（共17罪）、甲○○（共31罪）、午○○（共16
罪）、玄○○（共16罪）所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦至公訴意旨雖認被告四人與少年藍○、少年林○羽，及被告
宇○○與少年康○菖共同實施犯罪部分，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑云云，然查：被告宇○○於原審審理時供稱：伊是因為康○菖、藍○在伊弟弟之物流公司上班而認識這兩人，林○羽是他們的朋友，在104年6月至9月間伊不知道藍○、康○菖、林○羽是未成年人，伊是在被交保時才曉得等語；被告甲○○供稱：伊是在宇○○經營的機車行認識藍○、林○羽，案發時伊不知道藍○、林○羽是未成年人等語；被告午○○供稱：除康○菖外，其他人伊不知道已否成年等語；被告玄○○供稱：藍○是在伊詐欺緩刑的案件中認識的，伊當時不知道藍○是未成年人，因為他有騎乘機車，伊是由於本案到海山派出所做筆錄時才曉得藍○是未成年人，林○羽是伊加入本案詐欺集團後才認識的，於案發時伊均不知悉藍○、林○羽為未成年人等語（見原審卷一第165至167頁），且除康○菖於偵查中證稱：被告甲○○、玄○○知悉其未滿18歲外，藍○、林○羽於警詢及偵查中俱未陳稱其等有告知被告4人其等之真實年齡，康○菖亦僅提及被告甲○○、玄○○知悉其未成年等語（見32963號偵卷一第112至114、163至182、185至193、197至213、222至225、232至245、24
9至251頁，32963號偵卷二第120至121頁、偵卷三第10
4至106、108至110、123至125、131至134頁），故並無積極證據足資證明被告四人知悉藍○、林○羽於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，及被告宇○○知悉康○菖為少年。是被告宇○○就附表一編號1至12、17至19，被告午○○就附表一編號1至9，被告甲○○如附表一編號1至9、
30、40、57所示之犯行，皆無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定分別加重其刑。
三、沒收說明：㈠被告四人行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條
文，其中第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」並同時增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。
㈡按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。
㈢被告宇○○、甲○○、午○○、玄○○及所屬之詐騙集團成
員因向事實欄一及附表一編號1至24、27至43、57所示之告訴人、被害人實施詐欺取財之犯行，而詐得之財物，合計分別為323萬7993元、168萬898元、43萬7993元、43萬7993元，然被告宇○○、甲○○於本案中僅係擔任「車手頭」之工作，被告午○○、玄○○則係負責提領款項後交付與被告宇○○、甲○○，其等自無可能取得全部之詐騙款項，參酌被告4人於偵查中及原審審理時供承參與該詐欺集團每件可取得詐領款項2%或1%作為報酬等情（見32963號偵卷三第89至90、100頁反面、100-1反面、148、179頁、偵卷一第
130頁、28102號偵卷第526至528頁，原審卷一第30頁反面、67至68、167頁），則被告四人實際可得分配之犯罪所得應以其等各次所詐得款項之2%或1%計算，被告宇○○犯罪所得合計6萬4761元，被告甲○○犯罪所得合計3萬3620元，被告午○○犯罪所得合計4382元，被告玄○○犯罪所得合計4382元，而被告宇○○於犯罪後已返還被害人卯○○等人共計17萬1332元，被告甲○○於犯罪後已返還被害人己○○等人共計14萬3554元，有其二人之陳報狀在卷可憑（見本院卷第462至464頁）被告午○○於犯罪後已返還被害人癸○○等人共計4萬7000元，有其刑事陳報狀在卷可據（見本院卷第466至467頁）顯見被告宇○○、甲○○、午○○返還被害人之金額均已逾其個人之犯罪所得總額，則其等之犯罪所得依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。至被告玄○○於犯罪後未返還被害人任何款項，其各次犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定於各次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、上訴之判斷：㈠維持原判決駁回上訴之理由部分（被告玄○○部分）：
本院審理結果，認原審以被告玄○○犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第
1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列等一切情狀，判決：「玄○○犯如附表三編號1至16所示之各罪，共拾陸罪，各處如附表三編號1至16宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年肆月，未扣案之犯罪所得合計新臺幣肆仟參佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」核其認事用法及量刑，均為妥適。被告玄○○猶執前詞否認犯三人以上共同詐欺取財罪提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡原判決撤銷改判之理由（被告宇○○、甲○○、午○○部分）：
原審認被告宇○○、甲○○、午○○犯上述共同詐欺取財等罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告甲○○就犯罪事實二附表一編號20至24、27至43、57部分，於原審否認犯行，而於本院審理時則供認犯行，犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌；又被告宇○○、甲○○、午○○於原審判決後陸續還款予被害人，有前揭陳報狀在卷可稽，原審亦未及斟酌，均有未洽。㈡依新修正刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」被告宇○○、甲○○、午○○返還被害人部分金額，且已逾其個人之犯罪所得總額，依上開規定不予宣告沒收，然原審仍宣告沒收，亦有未合。被告宇○○、甲○○、午○○以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告宇○○、甲○○、午○○部分及定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告宇○○、甲○○、午○○加入詐騙集團，騙取他人金錢，造成他人財產損失，並衡酌被告等之智識程度、生活狀況、犯罪次數、犯罪中所扮角色及犯罪所得，與被告宇○○、甲○○、午○○業與被害人亥○○、丙○○、癸○○、戌○○、己○○成立調解，被告宇○○另與告訴人卯○○達成調解，並賠償部分被害人所受損失，有原審105年2月18日、105年3月9日、105年6月16日調解筆錄及上述陳報狀在卷可憑，暨其等犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自104年6、7月間某日起，參與本件詐欺集團，擔任「車手頭」，負責指示附表一號25至
26、44至56、58至61「參與提領之人」欄所示之少年藍○、少年康○菖、少年林○羽等人，分別於附表一編號號25至26、44至56、58至61所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前往自動櫃員機提領如附表一編號25至26、44至56、58至61所示之金額。待附表一編號25至26、44至56、58至61所列之車手提款完成後，將附表一編號25至26、44至56、58至61所提領之款項交付與被告甲○○，由被告甲○○扣除其等與「車手」約定之報酬後，將其餘款項交付與綽號「掌廚」之成年男子。因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院96年度台上字第901號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有如附表一編號25至26、44至56、58至61所示之加重詐欺取財罪嫌，係以少年藍○、少年康○菖、少年林○羽於警詢及偵查中之陳述，被害人丑○○、壬○○、辰○○○、地○○、巳○○、宙○○、乙○○、戊○○、寅○○、酉○○、子○○、辛○○、丁○○於警詢時之指訴，少年康○菖提領告訴人壬○○匯入款項之監視器畫面擷取照片2張（見附表一編號25、26）、臺北富邦銀行、合作金庫銀行存款憑條、匯款申請書各1份、少年康○菖提領告訴人辰○○○匯入款項之監視器畫面擷取照片16張（附表一編號44至50），被害人地○○、巳○○、宙○○、乙○○、戊○○、寅○○、酉○○、子○○、辛○○、丁○○之郵政匯款申請書各1份（見附表一編號51至56、58至61），及交易明細表、通聯分析圖、搜索扣押筆錄、少年康○菖及少年藍○之扣押物品目錄表等證據，為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有上開詐欺取財犯行，並辯稱：伊並未參與附表一編號25至26、44至56、58至61之詐欺犯行，伊最後一次參與犯行是在104年8月31日等語。經查：
㈠附表一編號25、54至56所示犯行之車手係少年藍○，附表一
編號26、44至53所列款項為少年康○菖所提領，附表一編號59至61所載犯行之車手則係少年林○羽，附表一編號58負責提領款項之車手為少年藍○、少年康○菖等節，業據渠等於警詢及偵查中供述明確，復有少年康○菖提領告訴人壬○○、辰○○○匯入款項之監視器錄影畫面擷取照片共16張附卷為憑，此部分之事實堪以認定。
㈡然證人藍○於警詢時固陳稱：提款卡有2、3次是由康○菖
拿給伊，大多數都是綽號「小威」（即被告甲○○，下同）的男子交付給伊的；伊領完錢後，大部分是交給「小威」，有2、3次是交給「 小勳 」（即被告午○○）；甲○○在該詐騙集團擔任伊的上頭，他會跟伊相約在指定地點，並交給伊卡片要伊去領錢，伊領完錢後他會要伊將贓款拿到指定地點給他，他會分伊工資（贓款1%）云云；於偵查中證稱：人頭帳戶提款卡、密碼是「小威」當面給伊，「小威」打電話給伊，跟伊約在 江子翠 5號出口的85度C或是板橋中山路光仁國中的天橋附近，他就把提款卡跟密碼交給伊，說會再打電話給伊，再叫伊去提錢，不會馬上去提領，領完錢後電話聯絡將錢交給「小威」，也都是在江子翠5號出口85度C或光仁國中天橋附近，直當面交給「小威」；伊繳錢給「小威」時，他就直接把伊的報酬扣給伊云云（見32963號偵卷一第210至211頁、第223至224頁、偵卷三第112至113頁）。惟證人藍○就提款卡係全部均由被告甲○○當面交付，或係有部分是少年康○菖所交付，前後供述不一，且證人藍○就起訴書附表所列之犯行，參與之部分高達22次，能否以證人藍○前開含糊、不確定且不一致之陳述，逕認被告甲○○有參與如附表一編號25、54至56、58所示犯行，洵非無疑。
㈢又證人康○菖於104年10月7日、同年月16日警詢時雖供稱
：伊所拿到的人頭帳戶提款卡都是「小威」拿給伊的，而密碼都會用標籤紙貼在後面或用奇異筆寫在卡片上；「小威」都打電話給伊跟伊約時間、地點碰面，然後再將人頭帳戶提款卡交給伊，他大概每隔4至5天就會給伊1至2張人頭帳戶提款卡；104年9月1日、104年9月14日伊領完贓款後就與「小威」約地方見面，並把贓款交給「小威」，伊與「小威」約的時間都在下午或晚上，地點也是都約在捷運江子翠5號出口的85度C、松柏街的飲料店或文化路2段的麥當勞云云（見32963號偵卷一第177至182、185至189頁）；於偵查中證述：伊在104年7月初加入本件詐欺集團，人頭帳戶提款卡、密碼是「小威」拿給伊，他會打電話給伊或藍○，約在江子翠站5號出口的85度C，但並不是每次都在85度C，大部分都在85度C，伊有看到「小威」，他都直接拿給伊們，卡片密碼都在卡片背面，他會告訴伊何時去領錢，有時會打電話通知伊，有時會叫伊直接去領，領完錢後他會打電話給伊，叫伊把錢拿給他，也幾乎都在85度C，卡片會順便還他云云（見32963偵卷三第108至110頁）。然證人康○菖就起訴書附表所列之犯行，參與之部分總計33次，惟於偵查中檢察官並未就各次犯行分別訊問證人康○菖，而係籠統訊問人頭帳戶之提款卡及密碼係如何取得、贓款如何交付，證人康○菖於104年10月7日警詢時亦係概括性地陳稱受被告甲○○之指示提領贓款，雖其嗣於104年10月16日警詢時供稱於104年9月1日、同年月14日將提領之贓款交付被告甲○○云云，然觀其該次警詢內容，員警詢問其是否有提領被害人 張天順 、巳○○、宙○○遭本件詐欺集團詐騙而匯入人頭帳戶之款項時，其均答稱不清楚、不知道、不敢確定等語，然就104年7月4日、104年7月29日（見附表一編號10至12、17至24）所示犯行卻能具體供出犯案情節，就其餘日期所涉加重詐欺取財犯行，均一律答稱其領完贓款後就與被告甲○○相約會面，將贓款交付被告甲○○，時間都在下午或晚上云云，故實難以證人康○菖前揭籠統之證述，遽認被告甲○○有指示康○菖，分別於附表一編號25、54至56、58所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前往自動櫃員機提領贓款。
㈣另證人林○羽於警詢時固供陳：甲○○在該詐騙集團擔任伊
的上頭，他會跟伊相約在指定地點，並交給伊卡片要伊去領錢，伊領完錢後他會要伊將贓款拿到指定地點給他，他會分伊工資（贓款2%）云云（見32963號偵卷一第250頁）；於偵查中證述：伊是104年8月加入本件詐欺集團，人頭帳戶提款卡、密碼都是「小威」給伊，「小威」會用無顯示號碼打電話給伊，叫伊○○○區○○街上之85度C拿，他會直接面交給伊，上面有1張紙會寫密碼，伊就去提領，提領完再拿錢到85度C給他；伊提領的每一次都是，伊都是等甲○○通知再到指定地點把錢交給他云云（見32963號偵卷三第10
4至106頁、第120頁），惟證人林○羽上開證詞，係就其所參與之全部加重詐欺取財犯行為概括性之陳述，未就各次犯行具體交代犯案經過，在欠缺其他補強證據予以佐證之情形下，尚難逕信屬實。
㈤至被害人於警詢時之指訴、存款憑條、匯款申請書、交易明
細表，均僅能證明附表一編號25至26、44至56、58至61所示之被害人，有因詐欺集團成員以附表一編號25至26、44至56、58至61所載方式施用詐術，致其等均陷於錯誤，而於附表一編號25至26、44至56、58至61所列時地分別匯款至各該帳戶內之事實；監視器擷取照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表則只可證明少年藍○、少年康○菖有參與本件詐欺集團，負責提領款項之事實，俱不足佐證被告甲○○附表一編號25至26、44至56、58至61所示犯行，與詐欺集團成員間，有何犯意聯絡及行為分擔之事實。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，就附表一編號25至26、44至56、59至61部分，尚不足以為被告甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告甲○○有罪之心證，是不能證明此部分被告甲○○犯罪。
五、本院審理結果，認此部分原審對被告甲○○為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適。檢察官上訴意旨猶就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，指摘原審判決被告甲○○無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝雪紅中華民國106年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。