臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第870號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第870號刑事判決

裁判日期：民國102年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第870號上訴人即被告 黃正武 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第670號中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：黃正武前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年5月7日停止戒治付保護管束，於保護管束期間內，又因違反保護管束應遵守事項情節重大，依同院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月16日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第299號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月10日停止戒治付保護管束，嗣於同年5月17日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1193號提起公訴，經臺灣臺南地方法院以90年度易字第1305號判處有期徒刑6月確定。詎猶不思悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟於102年4月8日晚間8時許，在其位於臺南市○○區○○路○○○號00樓住處之樓梯口，以將磨成細粉狀之海洛因及甲基安非他命混合後摻水置入注射針筒注射手臂之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命（原判決誤載為安非他命）1次。嗣經警於102年4月10日下午5時30分許持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至黃正武上開住處執行搜索，並於同日下午6時10分許徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第43頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查，本案於言詞辯論終結前，檢察官對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據，被告雖於本院未到庭，惟其於原審均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。
㈢證明力部分：
①上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不
諱（見警卷第2頁、偵卷第24頁、原審卷第22頁、第24頁、第25頁反面），並有採尿同意書、臺南市政府警察局第一分局調查涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年4月30日尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第5-7頁、偵卷第18-21頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。
②本件事證明確，被告所涉施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡維持原判決之理由：
①原審以被告犯罪事證明確，依簡式審判程序，適用毒品危害
防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條，並審酌被告施用毒品本質係自戕行為，未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前經觀察、勒戒後，猶不思戒絕惡習，同時施用第一、二級毒品，足見其毒癮仍重，惟念其犯後態度良好，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
②被告上訴意旨略以：伊於警員採尿之前即已坦承施用毒品之
犯行，應符合刑法第62條自首之規定而予以減輕其刑云云，惟按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院82年度台上字第6893號、85年度台上字第3788號判決意可資參照）。經查：本院函詢本件承辦單位即臺南市警察局第一分局於被告坦承施用毒品之犯行前，是否已掌握相關事證懷疑被告有施用毒品之事實，該分局函覆稱：「本案係本分局實施通訊監察嫌疑人 楊振隆 涉嫌販賣毒品案期間，偵監獲知嫌疑人黃正武曾涉嫌向楊嫌購買毒品，故偵辦警員於製作筆錄前已掌握相關事證並懷疑黃正武有施用毒品之犯行」，有102年10月17日南市警一偵字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第31頁），經調閱楊振隆所撥打予被告之通訊監察譯文，其內容為：「你不是要找女人，大哥這裡有漂亮的女人，要嘛速速！若跟人跑了，我可不負責」，亦有上開分局102年11月3日南市警一偵字第0000000000號函所附之通訊監察譯文在卷足佐（見本院卷第39-40頁），上開通話內容之語意隱晦，所稱之「女人」確實為實務上所常見之毒品交易暗語無誤，而警員以上開通訊監察譯文向法院聲請搜索票，亦據臺灣臺南地方法院於102年4月9日以102年聲搜字第473號核發搜索票乙情，業經本院調閱臺灣臺南地方法院102年聲搜字第473號卷宗核閱無誤，並有上開搜索票附卷可參（見偵卷第18頁），足見警員於被告坦承施用毒品之犯行前，已有確切之根據，對被告有施用毒品之犯行產生合理懷疑，是被告於警詢始向警員供稱其有施用海洛因及甲基安非他命之事實，揆諸前揭說明，已不符合刑法第62條自首之規定，應屬明確。被告上訴意旨以本件應有自首之適用，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第371條。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國102年12月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。