裁判字號：最高法院85年台覆字第9號刑事判決
裁判日期：民國85年01月11日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第九號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月十六日終審判決（八十四年度上訴字第二三三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第三一一五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十一年間犯販賣毒品罪，於八十二年四月二十九日被判處有期徒刑十二年確定，未到案執行被通緝，仍不知悔改，竟基於販賣毒品牟利之概括犯意，及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之犯意，於八十四年一月二十四日上午十時許，在高雄市○○路特賓飯店前，向綽號「文正」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格販入毒品海洛因十包（查獲時剩八包，如原判決附表一編號一所載），同日下午，復在上開地點，以二十五萬元，同時販入原判決附表二編號一所載之海洛因與附表二編號二所載之安非他命，該毒品及安非他命除部分供其本人及其同居女友 呂秀玲 （另案審理）施用及吸用外，其餘俟機出售，同日晚上九時三十分許，在高雄市○○○路○○○號前為警查獲，並在被告身上扣得如原判決附表一編號一所載之海洛因，繼於高雄市○○區○○○路○○○號十二樓三室被告與呂秀玲租住處，扣得原判決附表二所載之海洛因與安非他命，及供販賣毒品預備用，如原判決附表二編號三所示之電子秤一個，編號四所示之空夾鏈袋一百八十二個等情，因而撤銷初審關於販賣毒品、非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判依想像競合犯從一重論被告以連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，固不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖販賣營利而販入，或賣出，其有一於此，犯罪即應成立。然被告是否基於販賣營利之意思而販入，仍應詳予調查審認，並說明其認定所憑之證據及理由。卷查被告始終否認有販賣毒品及安非他命犯行，亦否認基於販賣之意思而販入，並辯稱係因施用及吸用量大，而大量購入，扣案之毒品海洛因及安非他命僅係自己施用，至電子秤為前案犯罪所用之物等語，是否可信﹖原審未予調查，詳加說明，率行判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且難昭折服。㈡、原判決事實欄記載「被告販入之海洛因及安非他命，部分供其同居女友呂秀玲施用及吸用」云云，如屬無訛，則此部分是否另觸犯其他相當之罪名﹖與原判決所論處之販賣罪間有何關連﹖原判決理由全未加以說明，亦難謂無理由不備之違誤。原判決事實認定既有不當，應予撤銷發回更審。㈢、犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。除⑴、地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；
⑵、高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，並無被告得對之提起上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條規定，不難自明。是被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，自毋庸另從程序上予以駁回，併予指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年一月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官王景山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年一月十八日