裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：妨害性自主
台灣高等法院台南分院刑事判決104年度侵上訴字第799號上訴人 謝君仁 即被告選任辯護人 張清富 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院104年度侵訴字第42號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署103年度營偵字第1268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國103年間透過網際網路遊戲，與警詢代號0000-000000之女子（90年8月份出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）結識，其明知甲○為未滿14歲之女子，竟於103年
3、4月間某日上午7時20分許，與甲○相約在台南市○○區○○路○號○○火車站見面，並基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，帶甲○至台南市○○區○○路○○號「○○大旅社」511號房內，於不違反甲○之意願下，以其性器進入甲○陰道之方式，為性交行為一次得逞。嗣甲○母親即代號0000-000000A（下稱丙○）查看甲○在FACEBOOK社群網站（下稱臉書）上與戊○○之對話內容，發覺有異，經詢問甲○始得悉上情。
二、案經丙○訴由台南市政府警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就甲○及其父母之姓名均以代號表示，渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○及丙○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第
107頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴
訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第107頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告戊○○坦承因網際網路遊戲而認識甲○，並有於10
3年3、4月間某日上午，在台南市○○區○○路○號○○火車站前與甲○見面之事實，惟否認有與甲○性交之犯行，辯稱：「當日我與甲○見面後，兩人僅至星巴克咖啡討論網際網路遊戲，並未與甲○至旅社性交」；其辯護人則辯稱：㈠甲○於偵查中陳稱不知「○○大旅社」幾號房間，事後卻帶警員至511號房，並表示到房間門口，被告一把將她拉進去再鎖門，後又改稱自己先進去，被告尾隨其後鎖門；就是否違反意願部分，先稱有反抗，但無證據可佐，且對當日發生何事沒有特別印象後，後再改稱遭受性侵害，顯有瑕疵；甲○父母表示103年5月間發現甲○怪怪的，與案發時間亦有出入；㈡甲○於103年6月7日在臉書向被告提及當天遭
5人性侵，後又表示自己亂編的，可見其供述之憑信性有疑問；況甲○與被告在臉書之對話內容均屬正常，還談笑風生或稱被告為老公，足認其對被告並無恐懼或排斥之心理，本件指訴被告性侵，亦非可信；㈢甲○之心理咨商並無法通盤認定而針對本案作出可信之判斷，證明力存疑；又被告之測謊問題僅係針對有無性交部分，並未就被告有無去過「○○大旅社」、房間擺設等進行測試，問題設計不良，亦不足採為被告不利之依據各等語。
二、經查，被告與甲○因網路遊戲而認識，二人於103年3、4月間某日上午，初次在台南市○○區「○○火車站」相約見面之事實，業據被告自承在卷（見一審卷第16-19頁），核與甲○證述情節相符，堪信為真。又甲○於103年6月16日前往奇美醫療財團法人柳營奇美醫院檢查結果，其處女膜4、8點鐘方向有陳舊性裂傷，其餘部位無明顯外傷，亦有該院受理性侵害事件驗傷診斷證明書在卷為憑（外放於證物袋），可見甲○於該檢查日之前，其生殖器曾有受物體插入之事實，亦可認定。
三、甲○於檢察官偵查中證稱：「我與被告於103年間玩網路遊戲認識，兩人於103年3、4月間某日相約在○○火車站門口見面，被告以很累為由，帶我到『○○大旅社』，以性器官進入我的性器官。發生性交前，【被告知道我就讀國中一年級】」（見偵卷2A第18-19頁反面、51-52頁）；於原審並證稱；「103年間因網際網路遊戲與被告認識，後來二人利用電話、通訊軟體LINE及臉書聯繫，【在跟被告見面前，就已直接告訴被告自己的年紀】」、「103年3、4月間某日上午7時20分許，與被告相約在○○火車站初次見面，之後就到○○大旅社；在旅社房間內，被告有將其生殖器插入我的陰道裡面，性交過程中沒有受傷」、「本案發生後仍有與被告保持聯繫；事後母親登入我的臉書要玩遊戲，打開訊息才發現；我因擔心遭父母責怪，所以未向他人（包括父母親及丁○人員）提及此事」（見一審卷第136-146頁反面）各等語；並有甲○於103年12月13日帶同員警前往○○大旅社511號房查證之現場照片在卷可稽（見偵卷2A第57-61頁）。
雖甲○於103年9月3日偵查中表示不知道旅社房間號碼，然已明確證稱：「房間門為喇叭鎖，沒有門栓」等語（見偵卷2A第19頁），核與上開現場查證拍攝之照片相符（見偵卷2A第60頁下方照片），足見其供稱與被告到過上開旅社房間，並非無據。至於甲○無法表明旅社房間號碼，或係因未曾注意、或係因經過相當時日而記憶模糊，均非無可能，縱無法為精確之描述，亦無悖於常情，被告辯護人以此指摘甲○之證詞不實，尚非可取。
四、證人即丙○於原審證稱：「我是登入要玩臉書遊戲時，才發現甲○好友中有一位『謝副總』，我覺得不是小孩會用的稱呼，就請我先生與被告聯繫，才知道被告已經50幾歲了，我先生跟被告說你的年齡比我大，甲○才12、13歲，請你不要跟甲○聯絡，對方有承諾說他不會再聯絡，那時甲○還沒有跟我們講發生性關係這件事」、「後來發現被告在女兒臉書（後改稱簡訊）寫說不可告訴父母發生性侵之事，我看了之後覺得小孩子被性侵，有打電話跟113求救，他們派丁○跟我聯絡，我們知道如何處理，才由我先生帶女兒去醫院驗傷」、「看了LINE（應為電話簡訊）之後，我有問甲○，剛開始甲○一直哭，沒辦法講出來，我說妳不跟我說發生何事，我帶妳去醫院檢查也會知道，妳是否據實跟我說發生何事，當時甲○才敢說，並表示她在○○○○大旅社遭被告強姦，時間在寒假結束新學期要開始的那一、兩個禮拜，所以到我發現時，時間差了3、4個月」（見一審卷第146-153頁）。證人即甲○父親於偵查中證稱：「我曾與被告聯繫過二次，第一次用0000******號電話上通訊軟體LINE與對方通話，時間約在103年3月間，第二次是以自己行動電話0000******撥打對方電話，時間約在103年5月間；甲○使用之0000******號電話是以我的名義申請，被告LINE的代號是『謝副總』，也有附大頭貼，我向被告說我是甲○父親，甲○才
13、14歲，年紀還小，僅就讀國中而已，要年紀50多歲的被告不要再跟甲○聯絡，被告有答應不再與甲○聯絡」、「第一次與被告聯絡時，是因為看到甲○手機與被告間的簡訊內容太露骨，但手機通訊軟體LINE的對話內容已刪除，我只將臉書上的對話列印下來交給警察。第二次與被告聯繫，是聽聞甲○母親提及甲○與被告發生性行為，我質問被告，但被告否認，還強調未與甲○聯絡；我問甲○，但甲○只告訴我他們去哪裡，其他不願意講，一直哭」（見偵卷2A第43-44頁）；於原審則證稱：「我有兩次主動以電話聯絡被告，第一次在103年3月間某日，是以手機通訊軟體LINE通話，第二次直接以門號0000******號手機通話，時間大概在103年
5月間，以通聯紀錄所載時間為準」、「第一次聯絡被告，是因為看到甲○LINE的對話內容太過鹹濕，才向被告表示小孩就讀國一而已，才13、14歲，被告看起來有50多了，不要再跟甲○聯絡，當時被告的暱稱是『謝副總』，事後我問甲○，甲○說是網路上認識的朋友」、「甲○母親告訴我小孩行為怪異，哭著說甲○遭到性侵，我才第二次聯絡被告，並由丁○陪同帶甲○至醫院驗傷，甲○告訴我遭受性侵，但沒說時間，只說地點在○○大旅社」、「我提供電話紀錄及5月11日至6月5日之臉書對話內容給警察，至於之前的對話及手機簡訊則已全被刪光，可能是甲○刪的」、「甲○臉書提及在高雄遭5人性侵一事，我有問過甲○，她說當天都在家裡，根本沒去高雄，因為她母親那時候也都在家裡」、「我只看過甲○臉書及LINE的內容，臉書應該是有提到與被告性行為的事，但沒有看到不要讓父母知道的對話」（見一審卷第153-158頁）各等語。經核渠等所述因看見甲○與被告之對話內容可疑，進而追問並發現本案之過程，均相吻合，並有甲○與被告之臉書對話內容在卷可佐（見一審卷第26-117頁）。
五、參以被告自陳其居住在彰化縣，平日以運送雞蛋營生，與甲○在網路遊戲裡聊天融洽，遊戲中有男女角色，常買服裝給甲○，甲○也稱呼其「老公」等情（見一審卷第163頁），核與其二人在臉書充滿男女性關係之煽情對話內容相符，可見被告與甲○並無任何仇隙，甲○亦無蓄意虛構事實誣陷被告之必要或動機。雖甲○於103年6月7日下午3時49分起與被告在臉書之對話內容，曾提及當日在高雄遭5人性侵（見一審卷第93-100頁）。而甲○在原審證稱：「那只是應付被告的話而已」（見一審卷第145頁）、乙○亦證稱：「甲○表示103年6月7日當天都在家裡，根本沒去高雄」各等語，辯護人因而質疑甲○證詞之憑信性。
然查，提起訴訟指控他人性侵，與私下在非公開場合隨意聊天之對話，本屬迥異，其描述事實或談話內容所代表之意義及後果，亦無法相提併論；且依甲○與被告充滿男女性關係之對話內容，其因基於對被告示威或炫耀之心理，而隨意編造上開與5名男子發生性行為之話題，並非無可能，無論是否真實，均與本案無涉，亦難因此即推認甲○就本案之供述，亦屬不實。況甲○所陳與被告唯一一次相約見面之過程，有特定時間、地點，且與被告所述專程自彰化南下與甲○見面之情節相符，自有相當之憑信性。佐以甲○父母證述甲○於案發後生活作習與情緒之變化，可認甲○確實擔心、害怕此事曝光而遭受親人責備，合乎一般未成年少女面對性行為恐遭親友非難而容易陷入情緒障礙之常情，益徵甲○前揭證述應非憑空攀誣，可以採信。辯護人指稱：「甲○父母表示
103年5月間發現甲○怪怪的，與案發時間有出入」云云，核屬無據，亦不足為有利被告之認定。
六、檢察官偵查中，委請法務部調查局南部地區測謊組於104年
3月12日對被告進行測謊，經以「熟悉測試法」（TheAcquaintanceTest）檢測被告生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（TheZoneComparisonTechnique）測試，分析比對所得生理圖譜，結果顯示被告對測謊之關鍵問題：「㈠你有沒有將生殖器插入甲○的陰道？答：沒有；㈡你有沒有在旅社將生殖器插入甲○的陰道？答：沒有」，均呈不實反應，有該局104年3月17日調科參字第00000000000號函附測謊鑑定書及相關資料在卷可參（見偵卷2A第75頁及外放證物袋），核與甲○指述被告有以性器插入其陰道一節相符，自堪採為本案認定事實之補強證據；辯護意旨空言指摘測謊問題設計不良云云，並無足採。
七、被告辯護人雖另辯稱：「甲○表示到旅社房間門口，被告一把將她拉進去再鎖門，後又改稱自己先進去，被告尾隨其後而鎖門；就是否違反意願部分，先稱有反抗，但無證據可佐，且對當日發生何事沒有特別印象後，後再改稱遭受性侵害，顯有瑕疵」云云：
㈠惟按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例）。而人之記憶常會隨時間經過而漸趨模糊，尤其事實之細節部分，更易淡忘，或與日常生活事物相結合而產生記憶干擾現象，此乃一般人記憶無法避免之自然缺陷；況證人作證時，亦有可能因回答問題所使用之描述用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異，而導致前後供述略有不一致之情形，若就主要之關鍵事實陳述並無不符，應認即可採為裁判之基礎，非謂其中部分細節有出入，即認其全部證詞均屬無可採信。辯護人雖質疑甲○對於進入旅社房間之情形，前後供述不一；然綜觀甲○先後供述，就被告有在新營○○大旅社房間內以性器插入其陰道為性交之犯行，均始終如一，並無不符；其就二人進入旅社房間之情形或順序等細節，無法為精確之描述，或係因經過相當時日而記憶模糊所致，縱有些微出入，亦無礙於其他證詞之可信度。
㈡有關被告有無違反甲○意願而與之性交部分：
1.甲○在原審雖證稱：「我與被告發生性行為時，有說不要，也有推被告，發生性行為不是出於我的意願」云云（見一審卷第139頁）；然依甲○與被告第一次見面即前往旅社房間休息，且無證據顯示被告係以強制或其他非法手段違反甲○意願而將其帶往旅社（○○大旅社並無住宿登記），佐以甲○在原審另證稱：「被告將我短褲褪去、衣服掀起而為性交，當時沒有受傷，下體沒有流血」等情（見一審卷第143頁反面-145頁），似無從認定被告曾施用強制或其他違反甲○意願之手段。
2.本件案發後，甲○仍繼續利用臉書或LINE通訊軟體與被告聯繫，並未見有指責被告之情形，甲○就此亦不否認（見一審卷第146頁），且其二人自103年3月15日至6月12日之臉書對話內容極為親密熟稔（見一審卷第26-117頁），並均涉及男女性關係等極為隱私之事項。倘甲○係遭被告以強制手段性侵，衡情應對被告懷恨在心，並積極躲避被告糾纏，實無繼續與被告對話、發抒心情並談論男女性事之理。另依甲○害怕此事曝光而遭受親人責備之心理反應，實不無將全部責任推由被告負擔，而隱瞞自己發生性行為意願之可能性，尚難僅憑甲○指述，即認被告係以強制或其他違反其意願之手段而為性交。
3.前揭測謊報告、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及元品心理諮商摘要（外放證物袋）等文件，僅能補強甲○指訴被告有於前揭時地與之為性交行為，及甲○父母發覺此事後，其情緒反應起伏之事實，就被告是否以違反意願之方式對甲○為性交行為，仍屬無法證明，依「罪證有疑，利歸被告」法則，應認被告對於未滿14歲之甲○為性交，並未違反其意願。
惟被告有與甲○為性交之犯行，與本件是否違反甲○意願，係屬二事，縱認甲○指訴被告以強制手段為性交部分之供述非可遽信，亦無法據此即推認被告未與甲○性交；被告辯護人以甲○就是否受被告強制之供述，先後有所出入，即認其證詞全非可信，應屬誤會。
八、另查，甲○係90年8月份出生，於本案發生時仍為未滿14歲之女子，有性侵害案件真實姓名對照表在卷可稽。被告對甲○為性交之前，甲○已向被告表明自己之年紀，業如上述；且被告於本院審理中亦中自承與甲○相約見面時，知道甲○大約之年齡（見本院卷第107頁），可認被告與甲○為性交行為時，已知悉甲○係未滿14歲之女子，應無疑義。本件事證明確，被告空言否認犯罪，並非可採，其有與未滿14歲之甲○為性交之犯行，堪以認定，應依法論科。
九、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子
為性交罪；因本項罪名係以被害人年齡未滿14歲為要件所特設之處罰規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰予變更論罪之法條。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，論以上
開刑法罪名，並審酌被告明知甲○未滿14歲，就性自主權之觀念未臻成熟，仍有特別加以保護之必要，竟仍與之為性交行為，影響甲○身心健全成長，並造成甲○家庭困擾，所為甚應非難。被告事後並飾詞飾責，且未與被害人達成和解，毫無悔意，兼衡被告品行、國中畢業智識程度，平日以運送雞蛋營生（大貨車司機，月收入約新台幣5萬元），本件案發後已離婚、年幼子女由前配偶扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適；被告提起上訴，猶以上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年12月10日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國104年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。