裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2878號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2878號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15967、18968號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一（宣告刑欄）所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元與 陳美琴 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳美琴之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品予戊○○部分，無罪。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「 黑皮 」）前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑十一月、七月確定，嗣經減刑為有期徒刑五月又十五日、三月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月確定，入監執行後，業於民國九十六年十一月五日縮刑期滿執行完畢。詎丁○○仍不知悛悔警惕，其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得持有、販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話（未扣案，下稱前開六三四號行動電話）供作後述販賣第一級毒品及第二級毒品時與購買毒品者之聯繫工具，分別為下列販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行：
㈠丁○○與其妻陳美琴（綽號「 米琪 」）共同基於販賣第二級
毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，因甲○○為施用甲基安非他命以解毒癮，於九十八年二月二十八日四時三十二分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（下稱前開七九五號行動電話）撥打前開六三四號行動電話，由陳美琴接聽並約定購買價格為新臺幣（下同）二千元之甲基安非他命及交易地點後，丁○○旋即駕駛車號不詳之汽車搭載陳美琴，於同日五時某分，至甲○○位於臺中市○○路○段○號十三樓之十二之住處樓下，當時已在該處等候之甲○○帶同丁○○至其上址住處，丁○○將甲基安非他命一包（含包裝重約○點五公克）販賣交付甲○○，甲○○並當場交付二千元予丁○○。
㈡曾 品芳 為施用甲基安非他命以解毒癮，先後於九十八年二月
二十一日十七時二十三分、十七時三十六分、十七時三十八分、十七時四十九分、十八時四十四分、十九時五十九分、二十時三十八分許，以其持用之門號0000000000號號行動電話（下稱前開七一一號行動電話）撥打前開六三四號行動電話與丁○○聯繫並約定購買價格為四千元之甲基安非他命及交易地點後，丁○○旋即於同日二十時某分，在位於臺中縣○里鄉○○路上之便利商店外，將甲基安非他命一包交付予 曾品芳 ，曾品芳並當場交付四千元予丁○○。
㈢丁○○與其妻陳美琴共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命
以營利之犯意聯絡，因曾品芳為施用甲基安非他命以解毒癮，曾品芳於九十八年二月二十四日十八時四十二分、十八時五十分，以其持用之前開七一一號行動電話撥打前開六三四號行動電話發送簡訊並與丁○○電話聯繫約定交易甲基安非他命之事宜，陳美琴並於十八時五十五分以丁○○持用之另一門號為0000000000號行動電話（下稱前開七一七號行動電話）撥打前開六三四號行動電話向丁○○告知藥頭尚未到達並請丁○○通知曾品芳暫時不要出來，丁○○旋於十九時十五分又以前開六三四號行動電話撥打前開七一一號行動電話告知曾品芳暫勿出來，丁○○嗣再於十九時十八分以前開六三四號行動電話撥打前開七一一號行動電話告知曾品芳至臺中市市○路金弘昇汽車百貨等待後，丁○○旋即駕駛車號不詳之汽車，在上址金弘昇汽車百貨外搭載曾品芳至臺中市○○路與臺中港路口處，二人先約定交易二千元之甲基安非他命，曾品芳並在該汽車上先交付丁○○二千元後，曾品芳即一人下車在該處等候，丁○○遂駕駛該汽車在附近某處，向真實姓名年籍不詳之成年人藥頭取得甲基安非他命一包再返回該處，惟此時丁○○復要求曾品芳須另再給付其五百元，曾品芳應丁○○之要求而再給付五百元，丁○○於同日某時合計以二千五百元將該甲基安非他命一包販賣交付予曾品芳。
㈣ 劉錦昌 為施用海洛因以解毒癮，於九十八年三月十日十四時
三十三分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（下稱前開二六五號行動電話）撥打前開六三四號行動電話與丁○○聯繫並約定交易海洛因之事宜後，丁○○旋即於同日夜間前之下午某時，在臺中縣后里鄉后里郵局外，以五百元之價格販賣交付海洛因予劉錦昌，劉錦昌並當場交付五百元予丁○○。
㈤乙○○於九十八年三月十日十三時二十三分許，以其友人吳
朝貴住處之0000000000號電話撥打前開六三四號行動電話與丁○○聯繫並約定交易海洛因之事宜後，丁○○旋即於同日夜間前之下午某時，在位於臺中縣○里鄉○○路上之廟宇處，以五百元之價格販賣交付海洛因予乙○○，乙○○並當場交付五百元予丁○○。
㈥期間經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對前開六
三四號行動電話實施通訊監察，經警於九十八年五月十三日查獲甲○○、曾品芳後，再持檢察官核發之拘票循線於九十八年六月二十六日十六時十五分，在臺中市○區○○○路○○巷○號處拘獲丁○○，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院九十六年度臺上字第三九二三、七○二一號判決，均同此旨）。本案被告丁○○及其辯護人爭執證人甲○○、戊○○、乙○○於警詢時之證據能力。經查：㈠證人甲○○、乙○○於警詢時證述後，其等二人嗣於本院審
理時均已另具結作證，且其等二人先後證述之情節互核相符、尚無歧異，依前開說明，證人甲○○、乙○○於警詢時之證述，為無證據能力。
㈡證人戊○○於警詢時證述後，其嗣於本院審理時雖另具結作
證，然證人戊○○於警詢時陳述與其嗣於本院審理時之證言，就九十八年三月中旬與被告交易毒品之種類（係海洛因或甲基安非他命）、確切時間及交易過程等情，其先後證述情節至為岐異、互不相符（詳後述第參、四點理由之內容），且衡諸證人戊○○於警詢時係依其持用之門號0000000000號行動電話（下稱前開四四六號行動電話）與被告持用之前開六三四號行動電話間於九十八年三月十日零時三十五分之通訊監察譯文【見九十八年度偵字第一五九六七號偵查卷（下稱偵查卷）第三○、三一、九九頁】進而陳述係與被告交易海洛因，又證人戊○○於檢察官訊問時結證之其於九十八年三月十七日與被告交易一千元之安非他命乙節（見偵查卷第一○○頁背面），亦與其前揭於警詢時陳稱之其一次係於九十八年三月初向被告購買一千元之安非他命（且僅給付被告五百元現金，尚欠被告五百元），另一次係於九十八年三月底向被告購買一千元之安非他命等語（見偵查卷第三一頁），二者間陳述亦至不相符，復無其他證據證明證人戊○○先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，是證人戊○○前揭於警詢時之證言自無證據能力。
㈢次按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，
得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（參見最高法院九十六年度臺上字第七三三七號、九十七年度臺上字第六三二一號判決，亦同此旨）。則證人戊○○前揭於警詢為屬無證據能力之陳述，自仍得作為本案之彈劾證據使用，併予敘明。
二、又被告及其辯護人主張：證人戊○○所持用之前開四四六號行動電話與被告持用之前開六三四號行動電話間於九十八年三月九日十七時二十六分（一通電話）、同年月十日零時三十五分至同日零時五十分止（計五通電話）之通訊監察譯文，顯與本案公訴人主張被告嗣於九十八年三月十七日二十一、二十二時，以前開六三四號行動電話與證人戊○○持用之前開四四六號行動電話相互聯絡後，約在臺中縣后里鄉后里馬場停車場內，以一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之待證事實間並無關聯性，進而爭執前開九十八年三月九日、同年月十日通訊監察譯文之證據能力。
惟查：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑三年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載同法第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，此觀通訊保障及監察法第五條規定即明。查前開四四六號行動電話與被告持用之前開六三四號行動電話間於九十八年三月九日十七時二十六分（一通電話）、同年月十日零時三十五分至同日零時五十分止（計五通電話）之通訊監察錄音，係因前開六三四號行動電話之持用人因涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，經檢察官於偵查中就前開六三四號行動電話聲請本院核發通訊監察書後而執行通訊監察（通訊監察之起迄期間為九十八年二月二十日起至同年三月二十日止），有本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與證人戊○○持用之前開四四六號行動電話間之通訊監察譯文附卷可按（見本院卷一第一七一至一七三、二一三至二一五頁），自有相當理由足認與偵查案件有關，且危及社會秩序情節重大，依其客觀情事，亦難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，且無監聽之執行機關有何故意之脫法行為存在，前開通訊監察書之核發及其執行，於法並無不合，則就前開二電話間執行通訊監察所得之錄音內容，自均有證據能力。
㈡次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲
請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參見最高法院九十八年度臺上字第六二○八號判決，亦同此旨）。則本案被告及其辯護人既未爭執卷附前開二電話間之前揭通訊監察譯文內容之真正，是該通訊監察譯文，自堪認有證據能力。至於前開通訊監察譯文內容，與公訴人所指之本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之待證事實間，二者間有無關聯或關聯性為何，核屬證據之證明力判斷問題，是被告及其辯護人之前揭主張，為屬無據，並無可採。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。則本件除前揭所述（即前述第一、二點理由）被告及其辯護人爭執之部分外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述之其餘言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均 陳明 對證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自均有證據能力，併予敘明。
四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之二次販賣第二級毒品予證人曾品芳犯行及前揭犯罪事實欄一、㈣所示之販賣第一級毒品予證人劉錦昌犯行，於偵查中及本院審理時均坦承不諱。訊據被告 矢口 否認有前揭犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品予證人甲○○及前揭犯罪事實欄一、㈤所示販賣第一級毒品予證人乙○○之犯罪事實，辯稱：甲○○於九十八年二月二十八日四時三十二分許以前開七九五號行動電話撥打前開六三四號行動電話，是要向我買二千元的安非他命，我有帶一包安非他命到甲○○的上址住處，但是甲○○當時說身上沒有什麼錢，我就向甲○○說錢不用給了，我就與甲○○在甲○○的上址住處共同施用該包安非他命，我並將該包剩下的安非他命帶走，我是免費請甲○○施用安非他命；又乙○○於九十八年三月十日十三時二十三分許，雖有以0000000000號電話撥打前開六三四號行動電話與我聯繫，在電話中乙○○欲向我買五百元的海洛因並約在后里鄉的大廟旁見面，但后里鄉的大廟有兩個，我是到乙○○家附近的大廟等乙○○，結果乙○○沒有來，我就走了等語。經查：
㈠被告前揭犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非
他命予證人甲○○之犯罪事實，業據證人甲○○於檢察官訊問及九十八年十二月十五日本院審理時均結證明確（見偵查卷第九七、九八頁；本院卷二第十九至二一頁）。此外，並有本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與前開七九五號行動電話之通訊監察譯文附卷可按（見本院卷一第一六四、二一三至二一五頁；警卷第四○頁）。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告於九十八年六月二十六日檢察官訊問時陳稱：我與甲○
○是朋友，認識約七、八個月；甲○○本來有託我買毒品，但是我到甲○○那邊時，才知道甲○○身上沒有錢，我就說二千元不用了，我請你，該包二千元的甲基安非他命就在甲○○的住處施用，這是約九十八年三月初發生的事等語（見偵查卷第七五頁），則被告前開辯詞，已難認與本案被告於九十八年二月二十八日與證人甲○○交易甲基安非他命確有關聯。且證人甲○○於九十八年二月二十八日四時三十二分許，以其持用之前開七九五號行動電話撥打前開六三四號行動電話，由被告之妻陳美琴接聽並約定購買價格為二千元之甲基安非他命及交易地點後，證人甲○○在其上址住處樓下等候被告，證人甲○○親見被告駕駛車號不詳之汽車搭載陳美琴共同前來，且被告進入證人甲○○之上址住處並將前開甲基安非他命一包面交證人甲○○時，證人甲○○確有當場交付二千元給被告等情，業據證人甲○○於九十八年十二月十五日本院審理時結證明確（見本院卷二第二○頁、二○頁背面），核與證人甲○○於檢察官訊問時結證情節相符（見偵查卷第九七頁背面）。且參諸被告與證人甲○○間係朋友關係，其等二人間並無仇恨及債務糾紛乙節，亦據被告於檢察官訊問及警詢時陳明在卷（見偵查卷第七五頁；警卷第四頁），足見證人甲○○顯無甘冒偽證之重罪處罰風險，故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣毒品重罪之可能。是證人甲○○前揭不利被告之證言，應堪憑採。
⒉又觀諸證人甲○○於九十八年二月二十八日四時三十二分以
前開七九五號行動電話撥打前開六三四號行動電話對話之內容為：「Ａ（即證人甲○○，下均同）：米琪，我要男的，有嗎。
Ｂ（即共犯陳美琴，下均同）：有。
Ａ：你可以拿過來嗎，因為我在金錢豹喝酒，買單剩下二千多。
Ｂ：你要幾瓶。
Ａ：二瓶，我家他知道。
Ｂ：他不知道啊。
Ａ：他以前也住過啊。
Ｂ：好。」，再佐以證人甲○○在前揭電話中所稱「男的」係指安非他命、「二瓶」則係指二千元，接聽證人甲○○之來電者係被告之妻陳美琴，且陳美琴在電話中係應允與證人甲○○交易價格二千元之安非他命並約定交易地點乙節，此觀證人甲○○於本院審理時之證言，亦甚明確（見本院卷二第二○頁）。則由被告之妻陳美琴自行接聽被告持用之前開六三四號行動電話，且在前揭電話中能自行決定、應允而與證人甲○○約定交易毒品之價格、交易地點，甚且陳美琴嗣亦搭乘被告駕駛之汽車共同至證人甲○○之上址住處樓下與證人甲○○會合等情以觀，被告之妻陳美琴確係詳悉並共同參與被告販賣前揭甲基安非他命予證人甲○○之犯行，實甚明灼。
㈡被告前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之二次販賣第二級毒品
甲基安非他命予證人曾品芳之犯罪事實，均據被告於本院審理時結證坦承不諱，且其中前揭犯罪事實欄一、㈡之犯行部分，業據被告於九十八年六月二十六日偵查中檢察官訊問時（見偵查卷第七五頁）坦白承認，其中前揭犯罪事實欄一、㈢之犯行部分，亦據被告於九十八年六月二十六日警詢時供承：曾品芳於九十八年二月底，在臺中市○○路○段○○號前，有向我購買二千元之安非他命等語（見警卷第五頁）。此外，並經證人曾品芳於警詢時證述及於檢察官訊問時結證在卷（見偵查卷第八一至八四、九二、九三頁），互核情節大致相符，復有本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與前開七一一號行動電話間及前開六三四號行動電話與前開七一七號行動電話間之通訊監察譯文附卷可按（見本院卷一第一四八、一四九、一五四、一
五五、二一三至二一五頁；偵查卷第八五至八七頁）。再者，證人曾品芳嗣於九十八年五月間因施用第二級毒品甲基安非他命之行為，經本院另案以九十八年度毒聲字第二○一八號裁定令入勒戒處所施用以觀察勒戒，業於九十八年六月二十三日觀察勒戒執行完畢釋放，有證人曾品芳之臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可按（見本院卷二第七頁），足見證人曾品芳確有向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用以解毒癮之需求。且查：
⒈就前揭犯罪事實欄一、㈢之犯罪事實，參諸被告於檢察官訊
問時自承：我有使用前開七一七號行動電話等語（見偵查卷第七四頁），並佐以前開七一七號行動電話於九十八年二月二十四日撥打前開六三四號行動電話對話之內容為：「Ａ（即共犯陳美琴，下均同）：老公，他要來了，他在路上。
Ｂ（即被告，下均同）：好。
Ａ：不要叫品芳喔，還沒。
Ｂ：好啦。」綜核被告之妻陳美琴以被告另一持用之前開七一七號行動電話撥打前開六三四號行動電話，並在電話中主動告知被告前揭電話所示之內容，顯見陳美琴在該次被告與證人曾品芳交易第二級毒品甲基安非他命之過程中，亦詳悉該次交易毒品之內容並掌握被告應何時交付毒品給證人曾品芳之確切時點，則被告之妻陳美琴確亦共同參與被告販賣前揭甲基安非他命予證人曾品芳之犯行，足堪認定。
⒉又就前揭犯罪事實欄一、㈢之犯行部分，被告前揭於警詢時
所承其與證人曾品芳交易之金額雖係二千元。惟參諸被告該次與證人曾品芳交易時係先約定交易之金額為二千元，且係向證人曾品芳收取二千元，因被告嗣交付甲基安非他命予證人曾品芳之際，證人曾品芳係臨時應被告之要求再交付五百元予被告而完成該次之毒品交易之過程，已如前述。且衡諸證人曾品芳於九十八年二月下旬總共僅向被告購買二次安非他命，此觀證人曾品芳於警詢時證言即明（見警卷四四頁），核與被告前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之二次犯行相符，則被告前揭於警詢時所承與證人曾品芳交易之金額，雖與最後完成交易之二千五百元稍有不符，自仍無礙於被告於警詢時就其前揭犯罪事實欄一、㈢犯行所為自白之真實性，附此敘明。
㈢被告前揭犯罪事實欄一、㈣所示販賣第一級毒品海洛因予證
人劉錦昌之犯罪事實，業據被告於九十八年七月二十八日偵查中檢察官訊問時（見偵查卷第一二六、一二七頁）及本院審理時均坦白承認，並據證人劉錦昌於檢察官訊問時結證明確（見偵查卷第一○五至一○八頁）。此外，並有本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與前開二六五號行動電話間之通訊監察譯文附卷可按（見本院卷一第一七五、二一三至二一五頁；警卷第五八頁）。且參諸證人劉錦昌嗣因於九十八年五月十二日施用第一級毒品海洛因犯行，經本院另案以九十八年度訴字第二四四二號判處有期徒刑六月在案之刑事犯罪紀錄，有前開刑事判決書及證人劉錦昌之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可按（見本院卷二第六頁），足見證人劉錦昌確有施用第一級毒品海洛因以解毒癮之需求，再佐以被告於前揭時地為經拘獲時扣得之附表二編號１所示之海洛因一包，經鑑驗結果，確屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，有行政院衛生署草屯療養院九十八年八月二十一日草療鑑字第○九八○八○○一三二號鑑定書附卷可按（見本院卷一第四九頁），且被告亦因於九十八年六月二十六日施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院另案於九十八年九月二十五日以九十八年度訴字第二九二九號判處罪刑在案，有前開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，則被告確有來源取得第一級毒品海洛因以供販賣予證人劉錦昌，被告實際販賣予證人劉錦昌之物確為第一級毒品海洛因，實堪認定。
㈣被告前揭犯罪事實欄一、㈤所示販賣第一級毒品海洛因予證
人乙○○之犯罪事實，業據證人乙○○於檢察官訊問及本院審理時均結證明確（見偵查卷第一○五至一○八頁；本院卷一第九七至一○○頁）。此外，並有本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與0000000000號電話間之通訊監察譯文附卷可按（見本院卷一第一七四、二一三至二一五頁；警卷第五五頁）。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈觀諸被告於法官羈押訊問時陳稱：前開電話中乙○○說問我
有沒有空，我說有空，乙○○說他要拿五百元的海洛因，我電話中回答說好，我們也有約定交易的地點是在甲后路的廟旁邊，該廟的名稱我不知道，但是我後來我並沒有去；我與乙○○在前開電話聯繫時，依我的認知，我有要販賣五百元海洛因給乙○○的意思，因為後來我臨時有事，我就沒有過去交易地點等語（見本院卷一第二二頁背面、第二三頁），顯與被告嗣於本院審理時改以辯稱其係至證人乙○○家附近的大廟等乙○○，結果乙○○沒有來，我就走了等語（見本院卷二第二七頁），互核情節至為歧異，已堪認被告前開所辯之真實性至有可疑，無從輕採。且證人乙○○於本院審理時明確結證：我本來稍微認識丁○○，我都叫丁○○「黑皮」，0000000000號的電話我朋友 吳朝順 家裡的電話；我在九十八年三月十日十三時二十三分的電話中，是要跟丁○○買海洛因，就是五百元，這次有交易成功，地點在后里大廟旁邊的巷子，當時是我一手交錢給丁○○，丁○○一手交海洛因給我；丁○○沒有免費請我施用過海洛因；丁○○所說沒有到相約的地點，沒有賣成功等語是不實在，我所言才實在等語（見本院卷一第九八、九九頁），核與證人乙○○於檢察官訊問時結證情節相符（見偵查卷第一二八頁）。且參諸被告與證人乙○○間互無恩怨乙節，亦據證人乙○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第九八頁背面），核與被告於警詢時自承其與證人乙○○間並無仇恨及債務糾紛等語相符（見警卷第十頁），足見證人乙○○並無甘冒偽證之重罪處罰風險，故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣毒品重罪之可能。是證人乙○○前揭不利被告之證言，應堪憑採。⒉又證人乙○○前於九十七年十一月間施用第一級毒品海洛因
犯行，經本院另案以九十八年度訴字第五八七號判處有期徒刑六月確定之刑事犯罪紀錄，有前開刑事判決書及證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可按（見本院卷一第五六、五七、五九頁），足見證人乙○○確有施用第一級毒品海洛因以解毒癮之經驗，再佐以被告於前揭時地為警拘獲時扣得之附表二編號１所示之海洛因一包，及被告自身前揭因施用第一級毒品海洛因之犯行，經本院另案以九十八年度訴字第二九二九號判處罪刑等情以觀，則被告確有來源取得第一級毒品海洛因以供販賣予證人乙○○，被告實際販賣予證人乙○○之物確為第一級毒品海洛因，亦堪認定。㈤按施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命
及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五百ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於二百ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號函釋在案。經查，被告亦因於九十八年六月二十六日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院另案於九十八年九月二十五日以九十八年度訴字第二九二九號判處罪刑在案，此觀卷附前開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按甚明，並佐以證人曾品芳亦係因施用第二級毒品甲基安非他命之行為，經本院另案以九十八年度毒聲字第二○一八號裁定令入勒戒處所施用以觀察勒戒，證人曾品芳與被告交易以解毒癮之需求者亦係第二級毒品甲基安非他命，亦如前述。則依被告之供述及證人甲○○、曾品芳等人之證言雖多使用安非他命一語，然綜核上情，被告前揭與證人甲○○、曾品芳實際上交易者，確均係第二級毒品甲基安非他命無訛，甚為明灼。
㈥另按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、
「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證，在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白，不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證，並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參照）。經查，本案就被告前揭犯罪事實欄一所示各次販賣甲基安非他命、海洛因之犯罪事實，雖未查獲扣得任何毒品等物證。然偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件，亦所在多有。況且，本案警方查獲被告時，距離前揭犯罪事實欄一所示之被告各次販賣甲基安非他命及海洛因犯行，二者相隔已有相當時間，毒品交易早已完成，證人甲○○、曾品芳、劉錦昌、乙○○亦已將該毒品施用完畢，已無從扣得相關物證，自無從以此作為有利被告之認定，亦甚明灼。
㈦再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決意旨參照)。本案雖未扣得被告販賣予證人甲○○、曾品芳之甲基安非他命及販賣予證人劉錦昌、乙○○之海洛因，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額），然衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣海洛因、甲基安非他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與證人甲○○、曾品芳、劉錦昌、乙○○均非屬至親，前開四位證人亦係因購買毒品始與被告接觸聯繫，再佐以被告於法官羈押訊問時自承：前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之二次與曾品芳交易甲基安非他命，我都有營利的意圖，前揭犯罪事實欄一、㈣所示之與劉錦昌交易海洛因五百元，我差不多賺二百元、三百元等語（見本院卷一第二一、二二頁），益見被告實無未賺取任何毒品之價差，甚且無償或無利可圖提供量微價高之甲基安非他命、海洛因供前開四位證人施用，並甘冒遭警查獲之風險而如此作為之理。則被告就前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢之犯行部分雖未供述確認賺取差價之具體金額為何，且因被告否認其有前揭犯罪事實欄一、㈠之販賣甲基安非他命犯行及前揭犯罪事實欄一、㈤之販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前開說明，被告前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命確有意圖營利之犯意並賺取差價，足堪認定。
㈧綜上所述，足認被告就前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢所示販賣
第二級毒品犯行及前揭犯罪事實欄一、㈣所示販賣第一級毒品犯行之自白，確均與事實相符。被告就其餘犯行之辯詞，顯均係事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於九十八年五
月二十日公布，同年月二十二日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定）。又關於法律變更之比較適用原則，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈毒品危害防制條例第四條第一項修正前規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利，應適用修正前之第四條第一項規定。
⒉毒品危害防制條例第四條第二項修正前規定「製造第二級毒
品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則規定「製造第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣一千萬元以下罰金」。修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利，應適用修正前之第四條第二項規定。
⒊修正前毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項
至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該條文修正前規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後第一項規定適用之條件較寬，且就科刑部分為必減或得免，復增列第二項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被告，應適用修正後毒品危害防制條例第十七條規定。
⒋經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告就前揭犯罪事實欄一
之㈡、㈢、㈣之三次犯行（即附表一編號２、３、４部分），被告於偵查中及本院審理時均自白犯行，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，各應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項之規定。至於被告就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈤之二次犯行（即附表一編號１、５部分)，被告於偵查中迄至本院審理時均否認犯行，且其亦未於偵查及審判中供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條之規定均不符，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本案就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈤之犯行，各應適用修正前之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定。
㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第
二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實欄一、㈠（即附表一編號１）之犯行，係犯九十八年五月二十日修正前（下稱修正前）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一、㈡、㈢（即附表一編號２、３）之犯行，均係犯九十八年五月二十日修正後（下稱修正後）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一、㈣（即附表一編號４）之犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一、㈤（即即附表一編號５）之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告就附表一所示各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與共犯陳美琴間，就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈢（即附
表一編號１、３）所示之二次販賣第二級毒品犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。
㈤又按刑法已於九十四年二月二日修正刪除原第五十六條所定
連續犯規定，並自九十五年七月一日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五點第㈣款參照）。再揆之原刑法第五十六條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定之販賣第一、二級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在九十五年七月一日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告所犯附表一編號１至３之三次販賣第二級毒品犯行及附表一編號４、５之二次販賣第一級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有
期徒刑十一月、七月確定，嗣經減刑為有期徒刑五月又十五日、三月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月確定，入監執行後，業於九十六年十一月五日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之五罪，均為累犯，就附表一編號４、５之二次販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）；就附表一編號１至３之三次販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。
㈦按九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七
條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院九十八年度臺上字第六九二八號判決，亦同此旨）。本案被告就附表一編號２、３、４之三次犯行，其於偵查中及本院審理時均自白犯行，已詳如前述，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，自應就被告所犯上揭三次犯行，各減輕其刑，並就販賣第二級毒品罪（即附表一編號２、３之犯行）之有期徒刑、罰金刑部分及販賣第一級毒品罪（即附表一編號４之犯行）之罰金刑部分，均依法先加重後減輕之。
㈧再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院九十五年度臺上字第六一五七號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元（修正前）或二千萬元（修正後），不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就前揭犯罪事實欄一之㈣、㈤之二次販賣第一級毒品犯行（即附表一編號⒋、⒌之罪），雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數僅有二次，且均僅各為五百元之小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯前揭犯罪事實欄一、㈤之販賣第一級毒品犯行（即附表一編號⒌之罪），其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且就被告所犯前揭犯罪事實欄一、㈣（即附表編號⒋）之販賣第一級毒品犯行，雖已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，然猶嫌過重，亦堪認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第五十九條之規定，分別酌量減輕其刑（其中就前揭犯罪事實欄一、㈤之販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加重而後減輕之；其中就前揭犯罪事實欄一、㈣之販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，並應依法先加重後遞減輕之）。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢（即附表一編號⒈至⒊）所示之三次販賣第二級毒品之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者固屬有別，且所得雖非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑七年之自由刑，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第五十九條規定之餘地，併予敘明。
㈨爰審酌被告前有多次因施用毒品經法院判處罪刑之刑事犯罪
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就附表一編號２、３、４之犯行，犯後尚知醒悟、坦承犯行；就附表一編號１、５之犯行犯後飾詞卸責之犯罪後態度，及被告本案各次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行尚屬小額交易，且販賣毒品所得合計僅九千五百元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表一（宣告刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。本院綜核前開量刑審酌之一切情狀，認為檢察官具體請求判處被告無期徒刑，尚嫌過重；又檢察官請求併予宣告刑前強制工作，惟查，被告上開三次販賣第二級毒品犯行及二次販賣第一級毒品犯行之對象合計僅四人，其因販賣毒品所取得之全部價金復僅有九千五百元，且其販賣毒品及轉讓毒品數量非鉅，足見其販賣毒品獲利非鉅，應無法恃販毒維生，尚難認被告有犯罪習慣或懶惰成習而販賣毒品或轉讓毒品，是本院認所宣告之刑已足收懲儆之效，尚無令被告入勞動處所施以強制工作之必要，併予敘明。
㈩沒收之諭知：
⒈按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑
法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度臺上字第六九七號判決參照）。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。查被告本案各次販賣第二級毒品及第一級毒品之所得（各如所示附表一編號１至５所示之金額），雖未據扣案，但不能證明業已費失，其中就附表一編號２、４、５所示之金額部分，均應依同條例第十九條第一項規定，於各罪之宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中就附表一編號１、３之與共犯陳美琴共同販賣第二級毒品犯行部分，均應依同條例第十九條第一項規定，於各罪之宣告刑項下諭知應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯陳美琴之財產連帶抵償之。
⒉又前開六三四號行動電話，雖係被告持用、供犯前揭犯罪事
實欄一、㈠至㈤之五次犯行所用之物；前開七一七號行動電話，雖亦係被告持用，供被告與共犯陳美琴共同犯前揭犯罪事實欄一、㈢犯行所用之物，惟前開六三四號、七一七號行動，均未據扣案（含手機及其ＳＩＭ卡），其中就前開二支行動電話之手機之樣式均無從特定，被告於檢察官訊問亦陳明前開二支行動電話之ＳＩＭ卡係登記在他人名下等語（見偵查卷第七五頁），復無其他證據證明前開二支行動電話（含手機及其ＳＩＭ卡）確屬被告或共犯陳美琴所有之物，且非屬違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
⒊另被告於前揭時地為警查獲時，經警在被告上址住處雖併予
扣得為被告所有之附表二編號１至６所示之物，固據被告自承在卷。惟查：
⑴扣案之附表二編號１所示之海洛因一包，經鑑驗結果，固
屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，有行政院衛生署草屯療養院九十八年八月二十一日草療鑑字第○九八○八○○一三二號鑑定書附卷可按（見本院卷一第四九頁）。然前開海洛因一包，僅係作為就被告前揭犯罪事實欄一、㈣、㈤所示之二次販賣第一級毒品之犯行，證明被告實際所為販賣之物確均為第一級毒品海洛因之補強證據，尚無證據證據證明前開海洛因一包於被告本案行為前即已購入並用以直接供本案各次販賣第一級毒品犯行所用或預備之物，又前開海洛因一包，雖係第一級毒品而屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段所列應予沒收銷燬之違禁物，惟同時亦係被告施用第一級毒品所用之物，屢據被告陳明在卷，且被告於前揭時地為警查獲後，其因於九十八年六月二十六日施用第一級毒品海洛因之行為，業經本院另案於九十八年九月二十五日以九十八年度訴字第二九二九號判處罪刑在案，有如前述，則前開海洛因一包，核屬被告另案施用第一級毒品犯行所用之物及重要證物，為免此部分被告另涉他案應予沒收銷燬及重要證物滅失，因而可能對該他案產生影響，前開海洛因一包爰不在本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
⑵又附表二編號２至６所示之物，均與被告之本案犯罪無關
，業據被告陳明在卷，亦無積極證據證明與被告本案犯罪有何關係，且非屬違禁物，自無從宣告沒收，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於九十八年三月十七日約二十一時、二十二時許，以其持用之前開六三四號行動電話與戊○○所持用之門號0000000000號行動電話（即前開四四六號行動電話）相互聯絡，並約在臺中縣后里鄉后里馬場停車場內，以一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。又證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院九十七年度臺上字第三八五七號判決參照）。再參以依最高法院九十六年度臺上字第一○二九號判決要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯性之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴，遽論被告販賣毒品之罪責。
三、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品之罪嫌，主要係以：證人戊○○於檢察官訊問及本院審理時結證之證言，及本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附前開六三四號行動電話與證人戊○○持用之前開四四六號行動電話間於九十八年三月九日十七時二十六分（一通電話）、同年月十日零時三十五分至同日零時五十分止（計五通電話）之通訊監察譯文，為其所憑之論據。訊據被告堅詞否認有前揭販賣第二級毒品予證人戊○○之不法犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給戊○○，是戊○○拿錢給我，我去幫戊○○買甲基安非他命等語。
四、經查：㈠證人戊○○於檢察官訊問時雖證稱：我與丁○○有交易成功
過安非他命，我於九十八年三月十七日晚上九點、十點左右，我以前開四四六號行動電話撥打前開六三四號行動電話，是丁○○接的，約在后里馬場停車場，交易一千元安非他命一包，重量不清楚，丁○○騎黑色的機車來等語（見偵查卷一○○頁背面），證人戊○○於本院審理時雖亦證稱：九十八年三月中旬這次，我打電話問丁○○那邊有嗎，約哪裡見面，我就過去，我在那邊等丁○○，丁○○一來，我就交一千元的錢給丁○○，丁○○當場就交安非他命給我，當時只有丁○○自己一個人騎機車過來等語（見本院卷一第九五頁）。然證人戊○○於本院審理時亦明確結證：當時在警局時問我正確時間，我不太清楚，警察有提示譯文給我看，正確時間我都不太清楚，我都是看譯文才知道的，檢察官訊問時我說中旬，檢察官說要講出一個正確的時間，所以我就講了三月十七日，但是三月十七日是否正確的時間我不確定；前開六三四號行動電話與前開四四六號行動電話間於九十八年三月九日十七時二十六分之該通電話通訊監察譯文，是顯示九十八年三月九日丁○○有打電話給我，說要賣給我安非他命，我於警詢及檢察官訊問時沒有說我在九十八年三月九日有向丁○○購買安非他命，是因為時間點我都不太清楚，我是看譯文才說的；我持用之前開四四六號行動電話與丁○○持用之前開六三四號行動電話間於九十八年三月十日零時三十五分起之通訊監察譯文，是與丁○○交易海洛因等語（見本院卷一第九五、九六頁），則證人戊○○前揭於檢察官訊問及本院審理時證稱其有於九十八年三月十七日或同年月中旬與被告交易一千元之安非他命等情，顯至有相當程度之合理懷疑存在，已難認屬實。且衡諸證人戊○○於警詢時係證稱其一次係於九十八年三月初向被告購買一千元之安非他命（且僅給付被告五百元現金，尚欠被告五百元），另一次係於九十八年三月底向被告購買一千元之安非他命等語，證人戊○○於警詢證述過程中均未提及其於九十八年三月十七日有與被告交易第二級毒品甲基安非他命之情事，且證人戊○○於該次警詢時又同時證稱其持用之前開四四六號行動電話與被告持用之前開六三四號行動電話間於九十八年三月十日零時三十五分之通訊監察譯文，是其要向被告購買海洛因等語（見偵查卷第二二至三二頁），由證人戊○○於警詢時之前揭證言，益可彈劾證人戊○○於檢察官訊問、本院審理時所為前揭不利被告證言之憑信性。從而，倘以證人戊○○於檢察官訊問、本院審理時所為前揭至有明顯瑕疵之不利被告證言，逕作為不利被告認定之憑據，顯屬速斷。
㈡況觀諸卷附本院九十八年聲監字第一七一號通訊監察書併附
前開六三四號行動電話與證人戊○○持用之前開四四六號行動電話間之通訊監察譯文內容（見本院卷一第一三三至二一五頁），可知該二電話間僅有於九十八年三月九日十七時二十六分之一通電話、同年月十日零時三十五分至同日零時五十分止之計五通電話，別無該二電話於九十八年三月中旬（包括十七日）之任何電話聯繫紀錄，依前開說明，益見無從僅以證人戊○○前揭至有明顯瑕疵之單一證言，遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴意旨所指之被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之犯行，顯未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，自難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有如公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之犯行，此部分不能證明被告犯罪，依首揭規定，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，（九十八年五月二十日修正前、後）毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、（九十八年五月二十日修正後）第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國99年1月12日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官許月馨法官何世全附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│所犯法條│宣告刑││││（新臺幣）│││├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│１│前揭犯罪事實欄│二千元│毒品危害防制│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││一、㈠之犯行（││條例第四條第│徒刑柒年肆月。未扣案之販賣第二級毒品所│││即甲○○部分）││二項│得新臺幣貳仟元與陳美琴連帶沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其與陳美琴之財產連││││││帶抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│２│前揭犯罪事實欄│四千元│毒品危害防制│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一、㈡之犯行（││條例第四條第│肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││即曾品芳部分）││二項│肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│３│前揭犯罪事實欄│二千五百元│毒品危害防制│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││一、㈢之犯行（││條例第四條第│徒刑參年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所│││即曾品芳部分）││二項│得新臺幣貳仟伍佰元與陳美琴連帶沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其與陳美琴之財││││││產連帶抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│４│前揭犯罪事實欄│五百元│毒品危害防制│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││一、㈣之犯行（││條例第四條第│捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣│││即劉錦昌部分）││一項│伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────────────────┤│５│前揭犯罪事實欄│五百元│毒品危害防制│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││一、㈤之犯行（││條例第四條第│拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得│││即乙○○部分）││一項│新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴──────┴──────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼──────────────────┼───────┤│１│第一級毒品海洛因一包（淨重○點一○一│丁○○前揭為警│││公克，驗餘淨重○點○九三公克）。│拘獲時扣得。│├──┼──────────────────┼───────┤│２│注射針筒六支。│同上│├──┼──────────────────┼───────┤│３│鏟子一支。│同上│├──┼──────────────────┼───────┤│４│起子一支。│同上│├──┼──────────────────┼───────┤│５│汽車鑰匙一支。│同上│├──┼──────────────────┼───────┤│６│手機二支（其中MOTOROLA廠牌之手機內含│同上│││門號0000000000號之ＳＩＭ卡││││一張；其中DOSHION廠牌之手機內含門號││││0000000000號之ＳＩＭ卡一張││││）。││└──┴──────────────────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國99年1月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。