裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年11月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第221號上訴人即被告 王聖棻 選任辯護人 顏文正 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1883號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王聖棻犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年參月；又犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年參月；又犯強制罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案之iPhone手機壹支沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案之iPhone手機壹支沒收。
事實
一、王聖棻於民國95年間，因犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，於95年3月21日易科罰金執行完畢。仍不知戒慎，於99年8月28日（起訴書誤載為8月29日，應予更正）上午5時30分許，以電話請 陳啟榮 所經營之ＬＶ傳播經紀公司（址設新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號1樓，下稱傳播公司）調派傳播小姐至其臺北市○○區○○○路○○號8樓之5居處，指明陪唱歌、喝酒與聊天，經陳啟榮聯絡代號00000000號女子（00年0月0生，真實姓名年籍詳如卷附真實姓名對照表，下稱Ａ女）自行前往。Ａ女於同日上午5時56分許抵達上址時，由王聖棻下樓開門引領Ａ女上樓，及至樓上Ａ女因見現場僅有王聖棻與男性友人 莊舒淮 （綽號 捷克 ）、 丹尼爾 （外籍人士）等人，心生疑慮而以簡訊報告傳播公司，惟傳播公司簡訊回稱客人很安全等語，Ａ女遂與王聖棻、莊舒淮及丹尼爾等人一起飲酒聊天。 嗣原 準備之酒喝了差不多的時候，Ａ女下樓幫王聖棻等人買煙酒。嗣莊舒淮、丹尼爾因不勝酒力分別倒臥睡覺，王聖棻竟基於強制性交之犯意，徒手強脫Ａ女內衣，雖Ａ女抗拒，然仍不敵王聖棻之力量，王聖棻隨即在床上以其陰莖插入Ａ女陰道內強制性交得逞。嗣因莊舒淮聽聞聲響甦醒，王聖棻即停止性交行為。嗣莊舒淮與丹尼爾先行離去，Ａ女亦要求離去，惟王聖棻竟因仍欲與Ａ女性交而不准Ａ女離去，嗣王聖棻見已無他人在場，竟另起強制性交之犯意，要求Ａ女對其口交，Ａ女拒稱不會也不願意，惟王聖棻竟用力壓Ａ女之為其口交，嗣又強將Ａ女拉至床上，強以其陰莖插入Ａ女陰道內而強制性交得逞。過程中王聖棻復另基於使人行無義務之事之犯意，不顧Ａ女反對，強行將Ａ女遮掩其身體之手撥開，而以其所有之iPhone手機拍攝Ａ女裸體、生殖器官照片及錄影。嗣因Ａ女利用王聖棻性侵得逞後入睡之際趁隙倉皇逃離並報警究辦，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各項證據，上訴人即被告王聖棻（以下簡稱被告）及辯護人於本院審理中對於該等證據方法之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告就其於上揭時、地以電話請傳播公司調派傳播小姐至其臺北市○○區○○○路○○號8樓之5居處，指明陪唱歌、喝酒與聊天，Ａ女於同日上午5時56分許抵達上址時，由被告下樓開門引領Ａ女上樓，現場除被告外，尚有男性友人莊舒淮（綽號捷克）、丹尼爾（外籍人士）等人，嗣被告曾以陰莖插入Ａ女陰道、口腔，嗣Ａ女係趁被告睡著時離去之事實部分固均不諱言，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：性交是經Ａ女同意的，並沒有強迫她，且當日伊與Ａ女第一次性交之後，Ａ女尚外出買酒再返回其住處，果伊性交未經Ａ女同意，Ａ女何不逕自離去云云。惟查：
（一）上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第41頁反面、第81、82頁），復經證人即被害人Ａ女於本院審理中到庭指訴明確（見本院卷第38至40頁），並有被告名片1紙、被告屁股特徵照片2紙、手機簡訊照片12紙、自願受搜索同意書2紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、搜索筆錄各1紙、iPhone手機照片2紙、臺北市○○區○○○路○○號8樓之5室內照片6紙、臺北市○○區○○路○○○巷○號B1照片3紙、臺北市○○區○○○路○○號聯福大樓管理委員會被害人Ａ女出入影像時間明細、隔壁全家便利商店被害人Ａ女進出時間明細、被告iPhone手機內紀錄資料勘驗筆錄、被害人Ａ女照片29紙、縮小照片25紙、檔案資料列印畫面2紙、監視錄影光碟勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑醫字第0990122502號鑑定書、99年11月8日刑醫字第0990145969號鑑定書等在卷可稽（以上見第19635號偵卷第8、24、28之1、54至56、66至77、81、83至87、89、91至97、100至
101、118、120至127、128、132至142、144、156、165、172頁），及扣案之被告所有iPhone手機一支可資佐證。
（二）被告雖於本院審理中翻異前供辯稱當日伊與Ａ女第一次性交之後，Ａ女尚外出買酒再返回其住處，果伊性交未經Ａ女同意，Ａ女何不逕自離去云云。然查，此部分業經Ａ女於本院審理中明確予以否認，Ａ女於本院審理中明確證稱：「我有外出買酒，而買酒之後才發生第一次性行為的。
我到達之後他們已經有買酒，後來喝了差不多一半的時候，我就說我幫你們下去買酒、煙。」等語（見本院卷第38頁反面）。再參以Ａ女於本院審理之初，先則證稱：「（妳剛剛提到第一次發生性行為，是妳到達現場後多久發生的？）證人答到達以後，先喝酒聊天後大約兩個小時候發生的。」等語（亦見本院卷第38頁反面）；再核對以卷附臺北市○○區○○○路○○號聯福大樓管理委員會Ａ女出入影像時間明細照片所示，Ａ女係於於99年8月28日上午5時
56分40秒抵達被告上開居所，上午7時16分45秒準備搭電梯外出買飲料，上午7時21分7秒再度進入被告居所之大樓大廳（見19635號偵卷第133、134頁），而亦卷附Ａ女於全家便利商店購物之時間為同日上午7時26分27秒（見19635號偵卷第141頁），雖全家便利商店之錄影時間與被告居所之大樓錄時時間稍有不同，惟此乃二處攝錄時間未同步定時之故，然該等時間，與Ａ女上述到達現場後約兩個小時發生第一次性行為之述，並無齟齬，益證Ａ女確係先外出買飲料返回後，被告始與Ａ女發生第一次性交無訛。是被告此部分所辯，顯有顛倒事實之不實，而無可採信。
（三）被告雖另迭辯稱性交是經Ａ女同意的，並沒有強迫她云云。然由卷附臺北市○○區○○○路○○號聯福大樓管理委員會被害人Ａ女出入影像時間明細照片所示，Ａ女於99年8月28日下午（13時13分07秒）自被告臺北市○○區○○○路○○號8樓之5居處離開時至電梯間前，均沒有穿鞋子，且係以小跑步的方式離開（見19635號偵卷第135至136頁），及至一樓大廳仍係以小跑步的方式離開（見19635號偵卷第137至138頁）；再參以被告於本院審理中亦自承Ａ女係趁其睡著時離去，故當日Ａ女並未向其收取以每1小時1000元，每2小時為1單位計算之費用等語（見本院卷第40頁）。果Ａ女當日確曾本於自己之意願而與被告性交，Ａ女何需趁被告睡著時離去？又Ａ女何以驚恐至未穿鞋子，而以小跑步的方式離開被告居處？又Ａ女何以不向被告收取費用而離去？此等客觀事實，在在足證被告當日與Ａ女之性交，係在違反Ａ女之意願下行之無疑。
（四）再參以卷附被告iPhone手機內語音備忘錄之錄音譯文（見19635號偵卷第120頁至第127頁反面）所示，被告於當日與Ａ女之性交後，亟欲藉與Ａ女對話中套取Ａ女自承同意與被告發生性交之話語，惟自上開譯文之多處，得見Ａ女於對話中，處處小心深怕激怒被告，然仍以委婉但堅決之語氣表示其並無意願與被告發生性交等情。果Ａ女當日確有意願與被告發生性交，被告何需於事後，亟欲套取Ａ女自承同意與被告發生性交之話語？益證被告當日與Ａ女之性交，係在違反Ａ女之意願下行之，亦無疑義。
（五）綜上所述，被告上開否認犯行之所辯，顯不足採。被告本案犯行事證明確，犯行堪認認定。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪2次及第304條第1項之強制罪1次。被告前後2次之強制性交行為，時間上相隔約1小時之久（參Ａ女於本院中之證述，見本院卷第39頁），且第一次之強制性交係以陰莖插入Ａ女陰道，而第二次之強制性交除以陰莖插入Ａ女陰道，在此（第二次之強制性交）之前尚要求Ａ女為之口交，足見被告前後2次之強制性交行為態樣明顯不同，顯係基於不同之犯意而為，為數罪，應予分論併罰。被告所犯強制性交罪與強制罪間，犯意各別，罪名互殊，亦應分論併罰。公訴意旨雖僅認被告所為係犯刑法第221條第1項強制性交罪1次，而未論及被告所為係犯刑法第221條第1項強制性交罪2次，並另犯同法第304條第1項強制罪，然起訴書既已敘明此部分之犯罪事實，本院本應加以審理，且原審於審理時，業已當庭諭知被告涉犯刑法第304條第1項強制罪，已保障被告訴訟防禦權之行使，併此敘明。另被告於本案行為中，Ａ女曾要求離去，被告竟不讓Ａ女離去之行為，於法應認係被告強制性交之部分行為，不另論罪，亦此敘明。又被告有前揭所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一紙存卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯前開3罪各加重其刑。
丙、原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查，被告前後2次之強制性交行為，時間上相隔約1小時之久，且第一次之強制性交係以陰莖插入Ａ女陰道，而第二次之強制性交除以陰莖插入Ａ女陰道，在此（第二次之強制性交）之前尚要求Ａ女為之口交，足見被告前後2次之強制性交行為態樣明顯不同，顯係基於不同之犯意而為，為數罪，應予分論併罰均如前述，原審誤認被告前後二次之強制性交行為，係出於單一之犯意，於密接時、地，反覆實施強制性交之數個舉動，侵害同一法益，犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以區分，為接續犯，應論以一罪云云，顯有適用法則之不當。另於本案行為中，Ａ女曾要求離去，被告竟不讓Ａ女離去之行為，於法應認係被告強制性交之部分行為，不另論罪，亦未見原審予以說明，亦有未洽。被告上訴意旨，翻異前供，否認犯罪，以此指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行，其藉被害人Ａ女前往其居所陪唱歌、喝酒與聊天之際，對被害人Ａ女為強制性交行為得逞，並強行拍攝被害人Ａ女裸體、生殖器官與錄影，造成被害人Ａ女心理之恐懼與傷害，惟事後已與被害人Ａ女成立和解，賠償損害，有和解書一紙存卷可憑（見原審卷第71頁），兼衡被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及犯後雖於原審審理中坦承犯行，然原審判決後，即翻異前供否認犯行提起本件上訴之態度難稱良好等一切情狀，爰分別3罪，量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之iPhone手機一支，係被告所有供犯本案強制罪所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第80頁反面），爰依刑法第38條第1項第二款規定，諭知沒收。至扣案之充電器1個，係被告所有而為被告提供予警方就上開iPhone手機充電之用，亦經被告供陳在卷（見原審卷第80頁反面），因刑法第
38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院98年度台上字第5423號判決參照），該充電器既與本案犯罪無直接關係，參諸上開說明，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
丁、本件雖係被告上訴，惟原判決有上述適用法條之不當而經本院撤銷，是本件應無刑事訴訟法第370條前段所定不利益變更禁止之適用，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第221條第1項、第304條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年11月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國100年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。