臺灣桃園地方法院109年度訴字第1177號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1177號刑事判決

裁判日期：民國110年08月11日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1177號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳俊賢選任辯護人孫全平律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30335號），本院判決如下：
主文甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
未扣案之手機壹支（搭載門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；附表所示之電子訊號，沒收之。
犯罪事實
一、甲○○以其所有之手機1支（搭載門號0000000000號SIM卡
1張，下稱本案手機）連接網際網路，經由交友軟體「探探」結識代號AE000-Z000000000之少年（民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱A女），並獲悉A女於109年8月間尚未滿18歲，隨後基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，自109年8月6日起至同年月下旬某日止，先以通訊軟體LINE傳送自拍之上半身赤裸之數位照片予A女，再向
A女傳送「交換」、「喜歡就來啊」等文字訊息，引誘A女自行拍攝如附表所示之電子訊號內容而製造之，並以LINE將之傳送供甲○○觀看。因A女之父即代號AE000-Z000000000
B之男子（真實姓名詳卷，下稱A父）發覺A女有異，經詢問A女後察覺上情並報警，而為查獲。
二、案經A女、A父訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6條亦規定甚明。查被告甲○○本案係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露足資識別告訴人A女、A父之姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，是本判決指明A女、A父姓名部分，均使用代稱，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人已具狀表明同意上開證據具有證據能力（見本院卷第31頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9-11、49-50頁，本院卷第98、155頁），核與證人即告訴人A女、A父於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵卷第19-23、27-28頁），並有本案手機所搭載門號查詢資料（偵卷第29頁）、被告與A女間LINE通訊軟體對話紀錄（偵卷第35-39頁）、A女於「探探」交友軟體個人資料及與被告間之對話紀錄（不公開偵卷第13-33頁）在卷可證。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
1.本案屬猥褻行為之電子訊號：按所謂「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，倘客觀上足以刺激或滿足性慾，內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述產生聯結，且使一般人感受羞恥或引起厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化者，即屬之。經查，被告引誘A女自行拍攝如附表所示之電子訊號內容，客觀上當屬足以刺激或滿足一己性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「猥褻」行為之電子訊號至明。
2.被告所為該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」：
⑴兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院110年台上字第2208號判決意旨參照）。
⑵經查，被告先以通訊軟體LINE傳送自拍之上半身赤裸之數位
照片予A女，再向A女傳送「交換」、「喜歡就來啊」等文字訊息，引誘A女自行拍攝如附表所示之電子訊號內容，並將之傳送予被告觀看一節，有被告與A女間之LINE通訊軟體對話紀錄在卷可稽（偵卷第35-38頁），且於被告傳送前揭數位照片、文字訊息與A女之前，並未見A女有欲主動拍攝猥褻照片傳送予被告之情況，足認A女係因被告之勸導、誘惑而拍攝如附表所示之電子訊號內容，是被告所為，該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」。辯護人固為被告利益辯稱：被告犯行應僅該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，惟本院基於前揭理由，認尚難憑採。
3.本案該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「製造」：
⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招
募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院11
0年度台上字第2960號判決意旨參照）。⑵經查，A女受被告引誘後，自行拍攝如附表所示之電子訊號
內容傳送予被告，已該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條所規定「製造」之構成要件；又前述電子訊號內容乃由A女利用攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，再透過LINE傳送予被告即時瀏覽，性質上核與實體照片或影片有別，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱之「電子訊號」。
4.A女為00年00月0生，有卷附A女之真實姓名對照表1份可考（見偵不公開卷第3頁），被告為本案犯行時，A女為未滿18歲之少年，且被告亦知此情。綜上所述，核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡罪數：
又被告先後於前揭時間，引誘使A女製造如附表所示電子訊號內容，係基於取得A女猥褻行為電子訊號之單一犯意，而在密接時空數次侵害相同法益，各該行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應僅論以一罪。
㈢本案無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項乃規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，審諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之性質，係針對被害人年齡而設之特別處罰規定，爰不再依上述規定加重其刑。㈣本案適用刑法第59條之說明：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、101年度台上字第5393號判決意旨參照）。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，刑度非輕，然行為人犯罪原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為對被害人及社會所造成之侵害程度自屬有異，且行為人之犯後態度、有無於司法程序之進行中對被害人造成二次傷害等節，亦應為考量之重點，當依個案所示客觀之犯行與主觀之惡性二者加以審酌，若認課予前揭最低本刑仍嫌過重，例外適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
2.經查，被告犯後經警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，未見有何妨礙偵查或審理之情況；於案件繫屬本院後，即由辯護人遞狀表明坦承本案犯行，並希望與A女進行和解以賠償
A女所受侵害（本院卷第29-31頁）；隨後被告與A父於本院達成和解並履行和解內容完畢，此有和解筆錄及本院電詢
A父之公務電話紀錄在卷可參（本院卷第101-102、113頁），且被告為擔保A女傳送予伊之私密照片不會留存、流出，更出具願給付相當金額懲罰性賠償金作為違諾效果之切結書予A女、A父，此有前揭切結書影本在卷可參（本院卷第
107頁），A父於本院亦表明：同意給被告機會，量刑部分同意從輕量刑，甚至給被告緩刑的機會，此為伊與A女討論過之意見等語（本院卷第98頁），是被告本案客觀犯行固應受非難，然考量被告犯後面對司法追訴、審判時，並無卸免刑責之情事，且被告前揭犯後客觀作為，非無避免A女受心理上之二次傷害之誠，並已具體賠償A女，依A女、A父前揭意見，亦未見A女、A父尚有強烈追究被告刑事責任之意思。本院審酌上情，認課予最低本刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈤科刑：
爰審酌被告知悉A女於案發時年紀為未滿18歲之少年，身心未臻成熟，未能克制個人慾望，在未違反A女意願下，引誘
A女傳送自拍如附表所示電子訊號內容供其觀看，缺乏正確之法治觀念，對A女身心發展及對兩性關係之價值觀非無影響，應予非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，並積極與A女、A父達成和解並已履行完畢，犯後態度良好，A父亦表達同意被告從輕量刑之意見如上，並考量檢察官、被告、辯護人之量刑意見（本院卷第155-156頁），及被告素行與自述案發時之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第154頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥緩刑及諭知付保護管束之說明：
1.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，惟始終坦承犯行，知所悔悟，且與A父達成和解，並已全數履行，徵得其等諒解，堪信被告經此偵審程序，已受相當之警惕，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
2.無另命被告於付保護管束期間內遵守法定事項之必要：⑴兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項固規定：
法院為前項宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內遵守法定事項。又法院於判斷「顯無必要」時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。
⑵經查，被告本案引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，固有
不該，然審酌被告並未使用暴力或脅迫等其他強力手段，所為之侵害程度相較為輕；且被告素無前科，卷內亦無事證足以證明其先前有類似犯行，被告與A女原先並不相識，僅係透過網路而與A女聯繫，於日常生活上尚無交集而難再有何實際之接觸，足信無再犯可能；且被告犯後亦始終坦承犯行，與A女、A父達成和解，堪見悔意。是本院綜合審酌上開情狀後，認顯無必要再依前述規定，命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項，而以其於緩刑期間受保護管束即為已足，併予敘明。
參、沒收：
一、本案手機係被告所有，且用以與A女聯繫並引誘其製造如附表所示猥褻電子訊號內容犯行之物，業據被告自承在卷（偵卷第49-50頁），為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、又因被告本案犯行而製造如附表所示之電子訊號內容，依本案情節，係附著在本案手機內，甚或在A女所使用拍攝該等電子訊號內容之手機內，則依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。上開應予沒收之電子訊號雖未據扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題，附此說明。
三、至於附表編號1、2「卷內出處」欄所示對話記錄擷圖共2張，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國110年8月11日附錄本判決論罪科刑之法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────────┬──────┐│編號│電子訊號內容│卷內出處│├──┼──────────┼──────┤│1│A女裸露胸部之數位影│偵卷第36頁│││像電子訊號1張││├──┼──────────┼──────┤│2│A女裸露胸部之數位影│偵卷第38頁│││像電子訊號1張││└──┴──────────┴──────┘