智慧財產法院102年度刑智上易字第28號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第28號刑事判決

裁判日期：民國102年06月13日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第28號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳順生被告吳方岐被告張吉雄上三人共同選任辯護人 李岳明 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院100年度智易字第55號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第1009號、第1091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告陳順生、吳方岐、張吉雄部分撤銷。
陳順生共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒均沒收。
吳方岐共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒均沒收。張吉雄共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒均沒收。
事實
一、陳順生（英文名SamChen或SamsomChen）、吳方岐（原名 吳嬋妍 ，英文名AnnieWu）前分別於民國76年3月11日起迄97年11月18日止、自91年9月5日起迄97年4月25日止，為美商仙妮蕾德股份有限公司（TheSunriderCorporationd.b.aSunriderInternational，下稱仙妮蕾德公司，設16
25AbaloneAve,Torrance,CA90501,USA）之直銷商； 李勝和 （經原審判決無罪，因其向仙妮蕾德公司道歉，達成和解，仙妮蕾德公司未再追究，且檢察官就此部分未上訴而告確定）自92年7月1日起迄97年11月18日止在仙妮蕾德公司美國總公司擔任技術研發處長，負責產品研發及製造；張吉雄（英文名Charle）自97年8月18日起迄今，為滿庭福養生資訊科技股份有限公司（BountifulHealthcareTechnolog
yCo.,Ltd，下稱滿庭福公司，設臺北市○○區○○路○○○○號8樓）負責人；陳順生、吳方岐於擔任仙妮蕾德公司直銷商期間，設立滿庭福公司，由陳順生於00年擔任該公司執行長、吳方岐於98年間擔任該公司董事兼客服人員之職務，張吉雄任負責人，並於98年1月1日在臺中市○○區○○○路○○○號成立滿庭福公司臺中分公司。渠等明知如附表左欄編號1至3所示系爭商標圖樣，係仙妮蕾德公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記獲准，商標註冊號數如附表左欄編號1至3所示，指定使用於草本營養補充品等商品，仍於附表左欄編號1至3所示商標專用期間內，非經仙妮蕾德公司之授權或同意，不得於同一商品使用如附表左欄編號1至3所示相同或類似之商標圖樣，或明知為附表左欄編號1至3所示商標之商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列之行為，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，未經合法授權，自97年6、7月間起，利用不詳之不知情之印刷廠印上近似於附表左欄編號1至3註冊商標之如附表右欄編號1至
3圖樣，作為商標使用於商品上，在滿庭福公司上址辦公室、臺中分公司，以直銷會員及刊登於網頁之方式，販賣如附表右欄編號1至3所示仿冒仙妮蕾德公司商標之草本營養補充品商品。嗣經仙妮蕾德公司於美國總公司李勝和辦公室電腦內，發現滿庭福公司營運計畫、陳順生與李勝和間之往來書信等文件，仙妮蕾德公司遂於97年11月18日終止與陳順生、吳方岐之經銷商關係，並經警於98年3月2日至滿庭福公司上址辦公室執行搜索，當場扣得使用附表右欄編號2所示仿冒商標圖樣之產品即馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒，始悉上情。
二、案經仙妮蕾德公司訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告3人於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人李勝和於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷二第95至
96頁、第107頁）而為陳述，並經檢察官、被告3人及辯護人之交互詰問，洵無妨害被告3人之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見（見本院卷第72至74頁、第247頁至第249頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第61至72頁、第236頁至第247頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳順生、吳方岐、張吉雄固坦承分別擔任滿庭福公司之執行長、董事、負責人，且於98年3月2日在滿庭福公司上址辦公室，為警搜索查獲如附表編號2所示之馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒，均係滿庭福公司之產品等情；同案被告李勝和則坦承曾任職告訴人之美國總公司擔任技術研發處長，並曾看過附表編號1至3左欄所示告訴人之商標圖樣等情不諱，惟均堅決否認有何違反商標法之犯行。被告張吉雄、陳順生、吳方岐辯稱：渠等均無侵害告訴人商標之故意，滿庭福公司亦無生產「水藏御方LiveStream」以及「活泉菁方MetaPower」等商品；滿庭福公司所販賣之「馥康全營養餐」其英文名稱為「HerbalNutriplus」，與告訴人註冊登記之商標「NUPLUS」不同；另所賣「核源菁方Vitalitgene」之中文部分與告訴人登記之商標「 薇麗蕾德 」也完全不符，即便結合中、英文通體觀察後也不近似；而「五行活泉御方」雖與告訴人註冊之「心泉」商標均有「泉」字，然通體觀察亦無近似；又「LiveStream」及「LiveSpring-5」之文字係作為公司內部經銷商經營手冊針對陰陽五行之知識交流，另「MetaPower」、「Vitalitgene」等文字亦僅作為人體生化功能資訊交流之用，該等文字均無作為商品商標販售，且因滿庭福公司採直銷多層次之經營，為一封閉式之營運，所謂之消費者即為各直銷商，不可能致消費者有混淆誤認之虞等語置辯。
二、惟查：㈠附表左欄所示之商標圖樣及專用期間，係告訴人向智慧局申
請註冊登記獲准，指定使用於草本營養補充品等商品，而被告陳順生自76年3月11日起至97年11月18日止、被告吳方岐自91年9月5日起至97年4月25日止，為告訴人之直銷商；同案被告李勝和自92年7月1日起至97年11月18日止，在告訴人美國總公司擔任技術研發處長，而被告陳順生、吳方岐於擔任告訴人直銷商期間，被告陳順生於00年間投資滿庭福公司，嗣後並退股轉讓股份予被告吳方岐及張吉雄，由彼等分別擔任滿庭福公司之董事、負責人，而被告陳順生本身則自98年1月起擔任滿庭福公司執行長，滿庭福公司亦於98年
1月1日成立臺中分公司，且自97年6、7月間起，在滿庭福公司所屬網站刊登如附表右欄所示之內容，並在上址辦公室、臺中分公司販賣如附表右欄之「馥康全營養餐HerbalNutriplus」、「Vitalitgene核源菁方」、「五行活泉御方」等商品，為警於98年3月2日在滿庭福公司上址辦公室搜索查扣如附表右欄編號2所示馥康全營養餐之隨身包267盒及家庭包187盒之事實，業經被告陳順生、吳方岐、李勝和、張吉雄分別供述在卷，並互核相符，復有中華民國商標註冊證影本1份，經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料7份，臺灣臺北地方法院所屬民間公證人 忠孝 聯合事務所97年度北院民公艾字第560號公證書暨滿庭福公司網頁列印資料、被告陳順生、被告吳方岐署名之告訴人經銷商申請書暨經銷契約書影本、滿庭福公司登記資料暨董監事資料、滿庭福公司98年1月號雜誌影本、被告陳順生名片影本、被告吳方岐名片、臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條各1份，搜索扣押照片影本21張、滿庭福公司臺中分公司現場及開幕照片9張在卷可稽（見臺中市政府警察局卷第69至71、92、105至108、122、126、128、
130、224至237頁、臺北地檢署98偵8051卷一第21、32至48頁、同卷二第131頁、同卷三第234至257頁、同卷六第
168頁、原審卷一第103至106頁），堪認上情為真。惟本案茲應審究者係如附表右欄所示之滿庭福公司商標，與同表左欄所示之告訴人登記註冊之商標是否同一或近似？如是，則進一步探討近似之商標有無使用在類似於告訴人之商品上？復進而釐清消費者之定義，以及有無致所定義之相關消費者混淆誤認之虞？最後，始討論被告3人有無主觀犯意，以及渠等間有無犯意聯絡及行為分擔之共犯情形。
㈡按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，關於與個案相關之商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度以及其他個案中具有影響相關混淆誤認之因素及各因素間之相互影響，均屬於綜合判斷時所應斟酌，據以認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院101年度判字第1048號判決意旨參照，智慧局101年7月1日修正發佈之「混淆誤認之虞審查基準所述之參酌因素與上揭判決意旨相同）。
㈢關於本案「消費者」之定義：
被告3人辯稱滿庭福公司為傳直銷事業，只提供會員及經銷商訂購商品，並無一般消費者云云。然查，滿庭福公司為獎勵會員及經銷商制定「獎金制度說明書」（見原審卷二第26
9至273頁），為被告3人所自承。於上開「獎金制度說明書」中關於「職階及達成晉升資格」表（原審卷二第272頁），其中「職階」欄之「消費者」載明係指「未加入滿庭福養生健美事業，以建議售價取貨，無任何福利享有及獎金領取之權力」，雖被告陳順生陳稱所謂「消費者」係聽過展示說明會，已經瞭解整個傳直銷制度之後，如有想先試用產品的人，要透過已經加入的經銷商才可以拿到產品等語（見本院卷第249至250頁），可知滿庭福公司之會員及經銷商均係由非會員及經銷商之一般人經一定程序而加入該傳直銷事業，再由滿庭福公司之獎金制度亦可看出，一般消費者係「未加入滿庭福養生健美事業，以建議售價取貨」，故一般消費者也可以購買滿庭福公司商品。參以，滿庭福公司之經銷商於訂購產品時，必須出具「所訂購的之產品，70%以上自行消費或零售予非滿庭福事業的參加人」之聲明，復有滿庭福公司產品訂購單2紙存卷足證（見臺北地檢署98偵8051卷六第145至146頁），可佐證被告所經營之滿庭福公司的產品確實有銷售給一般消費者，而非僅有會員或經銷商。是以，被告3人辯稱滿庭福公司銷售對象無一般消費者，並非可採。
㈣商標是否近似及其近似之程度：
⒈按「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之
處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」、「商標給予商品／服務之消費者的印象，可以從商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2所揭。告訴人所有如附表左欄編號1、2、3所示商標與被告3人使用之如附表右欄編號1、2、3所示商標近似程度甚高，顯已構成混淆誤認之虞，分述如下：
⑴附表右欄編號1所示被告3人使用之「LiveStream」商標
，與附表左欄編號1所示告訴人之「LIFESTREAM」商標構成近似而有致相關消費者混淆誤認之虞：
①告訴人之「LIFESTREAM」商標與被告「LiveStream」間
，其字母僅有「F」、「v」1字之差，雖有部分字母有大小寫之分別，但外文大小寫之差異，視為相同之文字，不因字母之大小寫而謂不近似（最高行政法院23年判字第28號判例意旨參照，見原審卷一第82頁），故二者外觀上極難分辨其差別，另「LIFE」與「Live」均為生活、生命之意，觀念上幾乎完全一致，且讀音亦極為近似，故其「觀念」、「外觀」及「讀音」幾近完全相同，具普通知識經驗之消費者如將二商標異時異地隔離觀察，因二者幾近相同，其間之細微差異顯非消費者所能分辨，故近似程度頗高。
②又「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如
就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2所揭。告訴人與被告販賣之草本營養補充品，其銷售對象均及於一般消費者，而消費者通常僅憑藉對商標名稱的印象，於不同時間進行選購。由於「LIFESTREAM」與「LiveStream」二商標外文相似度高，又非一般消費者常見之外文單字組合，構成混淆誤認之可能性極高。
③智慧局99年3月11日（99）智商字035字第0000000000
0號函之鑑定意見（下稱「智慧局鑑定意見」，見臺北地檢署卷四第218至220頁）認定「二者外文在外觀字母選擇與書列順序上皆極相彷彿，彼此僅第三字母『v
』、『F』與大小寫之些許差異，讀音復高度雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」，亦持相同見解。
⑵附表右欄編號2所示被告所使用之「HerbalNutriplus」
商標，與附表左欄編號2所示告訴人之「NUPLUS」商標，其外觀、讀音、觀念均極為近似而有致相關消費者混淆誤認之虞：
①按「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀
與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量」、「拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.3、5.2.6.5所揭示。
②查告訴人「NUPLUS」商標與被告使用之「HerbalNutrip
lus」商標均屬拼音性外文商標，其主要辨識部分「Nutriplus」、「NUPLUS」均以「NU」為字首、「PLUS」為句尾，二商標就主要部分「Nutriplus」、「NUPLUS」之字首及字尾均完全相同，其外觀極相彷彿，加以讀音高度相仿，參酌上揭審查基準之比對原則，二商標顯屬近似，且近似程度不低。
③原判決以二商標之大小寫不同、被告使用之商標搭配「
Herbal」、「馥康全營養餐」等字樣，以通體觀察原則觀之，與告訴人之商標不同，而認定二商標不構成近似云云，固非無見。惟按「組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體」，「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.6定有明文。被告使用之「Herbal」1字為「草本」之意，僅為形容商品性質之文字，非商標之主要字詞部分，且相關消費者在選購商品時，依主要部分觀察原則，應以較為引人注意之主要字詞為「Nutriplus」為其判斷及選購之基礎，而被告所使用之中文名稱「馥康全營養餐」為另一商標，且非起訴範圍，故原判決上開認定顯有違誤。
④又「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如
就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2所揭。告訴人與被告販賣之草本營養補充品，其銷售對象均為一般消費者而非專業人士，通常僅憑藉對商標名稱的印象，於不同時間進行選購。由於「NUPLUS」與「HerbalNutriplus」二者外文相似度高，又非一般消費者常見之外文單字組合，構成混淆誤認之可能性極高。
⑤智慧局鑑定意見就「NUPLUS」與「HerbalNutriplus」
是否近似商標，係認定：「二者外文主要辨識部分『Nutriplus』、『NUPLUS』皆為『NU』起首、『PLUS』結尾，彼此僅『NU』、『PLUS』間有無『tri』與字體、大小寫之些許差異，外觀有其相似之處，讀音復相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」，亦持相同見解。
⑶附表右欄編號3所示被告使用之「Vitalitgene」（中文
名：核源菁方）商標，與附表左欄編號3所示告訴人之「Vitalite」商標，其外觀、讀音、觀念均極為近似而有致相關消費者混淆誤認之虞：
①被告使用之「Vitalitgene」商標與告訴人之「Vitali
te」商標，二者之前7個字母完全相同，予相關消費者之印象於外觀上極為相近，而在觀念上，二者均有活力、輕快之意，亦屬近似，就讀音而言，雖被告商標後方多了「gene」（為健康食品常見單字），惟其前方主要部分之讀音「Vitalit(e)」完全相同，其於外觀、觀念及讀音上均極為接近，且近似程度高。
②智慧局鑑定意見就「Vitalitgene」與「Vitalite」部
分係認定「前者外文『VITALITGENE』在讀音上明顯由『VITALIT』、『GENE』所組成，其中，『GENE』在系爭保健食品為常見單字，較不具識別性，故以起首且為自創字之『VITALIT』較為引人注目，與後者商標之外文部份『Vitalite』相較，二者在外觀字母選擇與書列順序上皆極相彷彿，彼此僅尾字母『e』有無及字體、大小寫之些許差異，且並非消費者一般常見熟悉之英文單字，其讀音復高度雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」等語，亦採相同見解，。
③又「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如
就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2所揭。告訴人與被告販賣之草本營養補充品，其銷售對象均為一般消費者而非專業人士，通常僅憑藉對商標名稱的印象，於不同時間進行選購。由於「Vitalitgene」與「Vitalite」二者之外文相似度高，又非一般消費者常見之外文單字，構成混淆誤認之可能性極高。
④原判決肯認被告使用之「Vitalitgene」商標與告訴人
之「Vitalite」商標構成近似，惟認為「其中文部分之外觀、觀念及讀音完全不同」，因而不構成近似商標云云，惟查：
所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經
驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就二商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標，有最高行政法院73年度判字第1144號判決意旨可資參照。
參酌前揭判決所述之判斷基準，可知商標主要部分之
外觀、觀念或讀音有一近似，即屬近似之商標，而觀諸本案被告使用之「Vitalitgene」商標，與告訴人之「Vitalite」商標，其於「外觀」及「觀念」上均極為相似，既為原判決所肯認，則二造商標顯屬近似商標，應無疑問。然原判決竟以未經起訴之「中文部分（按：即核源菁方）之外觀、觀念及讀音完全不同」，認定兩造英文商標不構成近似云云，顯係刻意忽略商標比對應以商標之「主要部分」（即「Vitalitg
ene」及「Vitalite」）為比對基礎之基本原則，是原判決關於此部分之見解，並非可採。
㈤商品是否類似暨其類似之程度：
⒈按「申請商標註冊，應依商品及服務分類表之類別順序，指
定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱」，為商標法施行細則第19條定有明文。故於判斷商標是否使用於同一或類似之商品時，應以商標使用之商品類別為斷，並可參酌商標於註冊時指定使用之「商品類別」及「商品名稱」判斷之。
⒉被告自承其銷售之「Vitalitgene」（中文名「核源菁方」
）為「營養品」（見原審卷二第111頁），核與告訴人「薇麗蕾德Vitalite」商標註冊指定使用之商品類別「005」、商品名稱「營養補充品」（見原審卷一第105頁），屬相同類別，故二者核屬類似商品，且類似程度不低。
⒊又被告自述其銷售之「HerbalNutriplus」，與告訴人之「
NUPLUS」均為營養餐，為可比對之商品（見原審卷一第228頁，原審101年8月17日審判筆錄第19頁），足認被告使用HerbalNutriplus商標之商品與告訴人之「NUPLUS」商標商品係使用於同一商品。
⒋被告之「LiveStream」、「HerbalNutriplus」、「Vitali
tgene」商標均係使用於草本類之營養補充品，有被告所經營之滿庭福公司網站刊載之商品資訊附卷可稽（見原審卷一第114至132頁），而告訴人所有之「LIFESTREAM」、「NUPLUS」、「薇麗蕾德Vitalite」商標係指定使用於「草本營養補充品」、「營養補充品」商品，可知如附表左欄及右欄編號1、2、3所示均確屬同一或類似之商品。
㈥商標識別性之強弱：
⒈告訴人如附表左欄編號1、2、3之商標具高度識別性：
⑴按「標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是
因為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊…具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標」、「獨創性標識指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。因其為全新的創思，對消費者而言，並未傳達任何商品或服務的相關資訊，僅具指示及區別來源的功能，故其識別性最強」、「暗示性標識指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識」，為商標識別性審查基準2.1.1、2.1.2所揭示。
⑵查告訴人之「LIFESTREAM」、「NUPLUS」、「Vitalite」
商標均為其以草本營養食品具備之成分與功效，精心構思之組合字詞，係運用智慧獨創所得，根據商標識別性審查基準2.1.1，係屬「獨創性標識」而具有顯著識別性。縱認上開商標未達「獨創性標識」之程度，由於告訴人商標係以草本營養食品具備之成分與功效，創造新的組合字詞，較易為消費者所記憶，對消費者而言，具有表彰商品來源之功能，亦可認係屬「暗示性標識」，而具有先天識別性。
⒉「LIFESTREAM」、「NUPLUS」、「Vitalite」等商標，經告訴人長期持續不間斷反覆使用而具高度識別性：
⑴按「商標識別力的強弱並非僅繫於商標圖樣之獨創程度，
商標識別性強弱，與其使用程度相關，亦與其使用時間經過而增長或消逝。經查，據以異議之『PIONEER』商標經參加人長期廣泛使用於揚聲器、汽車音響、DVD光碟機等各式商品，且銷售區域遍及全球，此為原審所認定之事實。參加人以之作為商標，所表彰之商品品質與信譽，予消費者之品牌印象深刻，足以表彰特定來源主體之識別性甚強，上訴人主張據以評定商標為弱勢商標，系爭商標並無與據以評定商標混淆誤認之虞云云，殊非可採」，有最高行政法院97年度判字第72號判決意旨可資參照。
⑵本案告訴人產品多年來行銷全球42個國家，並於告訴人之
相關商品上均標示包括本案告訴人所有之「LIFESTREAM」、「NUPLUS」、「Vitalite」等商標，並經告訴人長期使用，所表彰之商品品質與信譽，予消費者之品牌印象深刻，足認已透過持續且不間斷之使用，而強化其商標之識別性。
⑶綜上，參酌「混淆誤認之虞」審查基準5.1，足認告訴人
之商標為具備先天識別性之商標，倘他人稍有攀附，即有引起相關消費者混淆誤認之虞，甚至將減損告訴人商標之識別性，而使告訴人之商標遭到淡化。
㈦先權利人多角化經營之情形：
所謂「多角化經營」，包括跨足不同產銷階段之「垂直多角化」及販賣不同種類商品之「水平多角化」。以「垂直多角化」角度觀之，告訴人公司於全球投資數億美元，設置了符合製藥標準等級之高科技生產廠房，總面積達200萬平方呎，並擁有完整之產品製造、包裝、經銷及售後服務體系，總括產品之研發、製造、經銷、營運等不同產銷階段。以「水平多角化」角度觀之，告訴人成立27年來有超過400種產品廣泛行銷於全球42個國家，相關產品包括保健食品、草本食品及飲品（食品、飲品類別）、保健、清潔用品類別及化妝、美容用品等不同產品類別，並銷售飲料瓶、公事包、書籍等周邊產品，積極參與國際慈善活動，並積極贊助各類不同領域之活動及計畫，亦有告訴人所提出其商品目錄及贊助、參與國際慈善活動及不同領域活動及計畫相關資料（見本院卷第126至160頁），更於我國不同種類之產品／服務廣泛註冊40餘件商標，而將來有進一步跨入不同產品／服務領域之可能性，核屬「混淆誤認之虞」審查基準所稱之「多角化經營」，而應受較大程度之保護。
㈧實際混淆誤認之情事：
按「指實際發生有相關商品／服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形」，為「混淆誤認之虞」審查基準
5.5所揭示。查本案扣案之滿庭福公司電磁資料中，被告吳方岐（英文名：Annie）於97年11月19日寄送電子郵件予被告陳順生（英文名：SamChen），表示「 莊榮堯 說主要是宣導開店再提及您自己出來開產品都仿sr請大家要注意」（見臺北地檢署偵查卷五第109頁）（按：告訴人公司英文名稱為Sunrider，即上開電子郵件所稱之『sr』），可知第三人莊榮堯於檢視滿庭福公司之產品後，認為與告訴人之產品極為相似，並認為滿庭福公司之產品係仿襲自告訴人產品而造成混淆誤認，足證告訴人與被告之產品名稱極為近似，已實際構成混淆誤認。
㈨相關消費者對各商標熟悉之程度⒈按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就
該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2所揭示。
⒉查附表左欄編號1「LIFESTREAM」商標（註冊號0000000）
係在92年4月6日註冊，附表左欄編號2「NUPLUS」商標（註冊號0000000、0000000、0000000）先後於92年3月16日、同年4月16日、同年8月16日註冊，Vitalite「薇麗蕾德」（註冊號535963、554344）分別在80年10月1日、81年
3月16日註冊，亦即告訴人之上揭商標早於80年、81年間，或至少於92年間即已註冊，於市場上已使用10年至20年，反觀被告之滿庭福公司係設立於96年11月23日，被告使用附表右欄編號1、2、3商標之時間甚短，而顯未為相關消費者所熟知，故本案告訴人如附表左欄編號1、2、3商標自應給予較大程度之保護。
㈩其他混淆誤認之因素：
⒈按「商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時
接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.8所揭示。
⒉經查，告訴人公司與被告經營之滿庭福公司性質上同為多層
次傳銷事業，行銷模式及管道接近，相關消費者將可能因被告使用之商標高度近似或近似不低於告訴人商標，因而產生二商標為系列商標，或告訴人公司與被告設立之滿庭福公司為關係企業的聯想，進而構成混淆誤認。又告訴人與滿庭福公司均有透過網路商店販售商品，有告訴人在YAHOO奇摩拍賣網、滿庭福公司在PChome商店街之網頁資料、體驗滿庭福公司網頁之公證書在卷足稽（分別見臺北地檢署98偵8051卷六第117至119頁、第112至116頁、警卷第223至227頁），相關消費者可在網路上同時接觸、購買到告訴人及滿庭福公司之草本健康產品，更增加相關消費者混淆誤認之可能性。
被告使用如附表右欄編號1、2、3等近似於告訴人如附表左欄編號1、2、3所示之商標，具有惡意：
陳順生、吳方岐分別自76年3月11日起迄97年11月18日止、自91年9月5日起迄97年4月25日止，為仙妮蕾德公司之直銷商，竟於擔任仙妮蕾德公司直銷商期間，設立滿庭福公司，由陳順生於00年間擔任該公司執行長、吳方岐於98年間擔任該公司董事兼客服人員之職務，張吉雄於97年8月18日起任負責人，足認渠等於設立滿庭福公司使用如附表右欄編號
1至3所示商標時，均明知如附表左欄編號1至3所示系爭商標圖樣，係仙妮蕾德公司向智慧局申請註冊登記獲准，指定使用於草本營養補充品等商品，竟未經仙妮蕾德公司同意而有上開使用之行為，足認被告3人就使用如附表右欄編號
1、2、3之商標具有侵害告訴人如附表左欄編號1、2、
3所示商標之惡意。綜上所述，依「混淆誤認之虞」審查基準所列各項判斷因素
綜合判斷，足認被告於同一或類似之商品，使用如附表右欄編號1、2、3所示之商標係近似於告訴人如附表左欄編號
1、2、3所示之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。本案固僅扣押被告所經營之滿庭福公司之商品，即馥康全營
養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒，而未扣得如附表右欄編號1之「水藏御方LiveStream」商品，惟滿庭福公司有將近似於附表左欄編號1「LIFESTREAM」商標之「水藏御方」（公證時頁面已移除LiveStream）、「水藏御方LiveStream」（庫存頁面）圖樣使用類似之商品等情，有97年12月3日經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所公證書在卷可稽（見警卷第223至237頁，其中第230頁之附件十四－③、第231頁之附件十四－④），且由告訴人請求檢察官上訴所提出之上證4扣案之滿庭福公司電磁資料－臺北公司倉庫帳（臺北地檢署98偵8051卷五第139頁、同請上卷第31頁），足認滿庭福公司有「水藏御方」、「水藏御方LiveStream」相關之商品，雖其時庫存為零，故原審判決認為難以認定被告等人確實有「水藏御方LiveStream」商品之存在（「活泉菁方MetaPower」部分為不另為無罪之諭知，詳如下所述），而可認定被告等人確有將近似告訴人之商標使用在相同或類似之商品上之事實，核有未洽。
另本案固未扣得如附表右欄編號3之「Vitalitgene（核源
菁方）」商品，惟滿庭福公司有將近似於附表左欄編號3「Vitalite」商標之「核源菁方營養液」（公證時頁面已移除VITALITGENE）、「核源菁方營養液VITALITGENE」（庫存頁面）圖樣使用類似之商品等情，有97年12月3日經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所公證書在卷可稽（見警卷第223至237頁，其中第236頁之附件十七－②、第237頁之附件十七－③），且由告訴人請求檢察官上訴所提出之上證3扣案之滿庭福公司電磁資料－電子郵件及已出貨產品彙總（臺北地檢署98偵8051卷五第120至122頁、同請上卷第28至30頁）、上證4扣案之滿庭福公司電磁資料－臺北公司倉庫帳（臺北地檢署98偵8051卷五第139頁、同請上卷第31頁），足認滿庭福公司有「核源菁方營養液」、「核源菁方營養液VITALITGENE」相關之商品，且已出貨數量
1件，庫存為42件，而可認定被告等人確有將「Vitalitgen
e」近似於告訴人之「Vitalite」商標使用在相同或類似之商品上之事實，附此敘明。
三、商標法新舊法比較：按刑法第2條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是故，新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查本件被告行為後商標法於101年7月1日修正施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之物品。
四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸前開說明，本案自無比較新舊法之問題，而應適用現行有效之商標法（下同）第95條第3款之規定。
四、核被告陳順生、吳方岐、張吉雄3人所為，均係犯商標法第95條第3款之於類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。起訴書雖僅就被告販賣仿冒商標商品部分起訴，惟被告使用仿冒商標製造仿冒商標商品部分與起訴部分有包括一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院應併予審理。被告3人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前後多次仿冒商標行為，或於同時同地，或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。被告所為之犯商標法第95條第3款之行為，係以一行為侵害告訴人享有之如附表左欄編號1、2、3所示之商標權，應為想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重處斷。被告3人利用不詳之不知情之印刷廠印上近似於附表左欄編號1至3註冊商標之商標部分，係屬間接正犯。
五、原審調查後為被告無罪之諭知，惟查：被告3人未經商標權人即告訴人同意，為行銷目的，於同一或類似商品使用如附表右欄編號1、2、3圖樣，係近似於如附表左欄編號1、2、3之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，應係犯商標法第95條第3款之罪，故原審判決諭知被告3人無罪，認事用法不無違誤，檢察官上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告陳順生、吳方岐於擔任仙妮蕾德公司直銷商期間，設立滿庭福公司，由被告陳順生、吳方岐、張吉雄分別擔任滿庭福公司之執行長、董事、負責人，係從事營養補充品製造販賣，為招徠客戶，而製造仿冒系爭商標之商品販售，且未與告訴人和解，及其犯罪之動機、目的、犯罪獲利、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之之馥康全營養餐隨身包267盒、馥康全營養餐家庭包187盒係為仿冒商標商品，應依商標法第98條宣告沒收。
六、附表右欄編號4「五行活泉御方」、活泉菁方（MetaPower）部分不另為無罪之諭知：
本案起訴範圍關於附表右欄編號4並未包含英文名稱「LiveSpring-5」之部分，業據檢察官於上訴理由陳明，且附表右欄編號4商品圖樣「活泉五行御方」已經檢察官於原審準備程序中當庭更正為「五行活泉御方」（見原審卷一第201頁反面），將告訴人所有之附表左欄編號4「心泉」商標與附表右欄編號4「五行活泉御方」、活泉菁方（MetaPower）比對可知，（見臺北地檢署98偵8051卷二第131頁、同卷五第92頁）比對可知，指定商品類別「草本營養補充品」與使用於「天然植物性營養素」固相類似，惟兩商標圖樣僅一「泉」字相同，餘就辭義、觀念、外觀字體、文字組合多寡、是否與英文（MetaPower）併用、讀音等整體中、英文通體觀察後，均認有差距，要難認兩者為近似，況查「心泉」亦有案外人臺灣資生堂服份有限公司註冊登記使用於化粧品等商品，而以「○泉」為圖樣獲准註冊之商標不在少數，此有被告提出之智慧局商標資料檢索在卷可憑（見臺北地檢署99調偵1090號卷第108至115頁），是以附表左欄編號4「心泉」係商標識別性較弱之商標，而附表右欄編號4「五行活泉御方」、活泉菁方（MetaPower），除「活泉」2字之外，分別有其他中文，甚至英文加以組合，足認附表右欄編號
4「五行活泉御方」、活泉菁方（MetaPower）均與附表左欄編號4「心泉」商標圖樣有別，應不致使相關消費者有混淆誤認之虞，自與商標法第95條第3款之構成要件有間。因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年6月14日
書記官王月伶附錄本案論罪科刑法條全文商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表：
┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│告訴人享有系爭商標圖樣│被告等仿製之圖樣│├──┼───────────────┼────────────┤│1│註冊商標：LIFESTREAM│商品圖樣：LIFESTREAM│││註冊審定號：00000000│（中文名：水藏御方）│││專用期限截止日：102年4月15日│（經檢察官於原審準備程序││││中當庭更正為「LiveStream││││」）│├──┼───────────────┼────────────┤│2│註冊商標：NUPLUS│商品圖樣：NUTRIPLUS（應│││註冊審定號：00000000│為HerbalNutriplus）（中│││專用期限截止日：102年4月15日│文名：馥康全營養餐）│├──┼───────────────┼────────────┤│3│註冊商標：Vitalite│商品圖樣：Vitalitgene│││（中文名：薇麗蕾德）│（中文名：核源菁方）│││註冊審定號：00000000││││專用期限截止日：100年4月15日││├──┼───────────────┼────────────┤│4│註冊商標：心泉│商品圖樣：活泉五行御方│││註冊審定號：00000000│、活泉菁方（MetaPower）│││專用期限截止日：102年3月15日│（經檢察官於原審準備程序││││中當庭更正為「五行活泉御││││方」）│││││││││└──┴───────────────┴────────────┘