裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第567號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許進華上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第602號）暨言詞追加起訴，本院判決如下：
主文許進華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計毛重零點捌玖柒壹公克）均沒收銷燬之。
事實
一、許進華前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7742號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以89年度毒聲字第790號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院分別以89年度毒聲字第4189號裁定停止戒治出所併付保護管束、以89年度毒聲字第6731號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，在90年9月26日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1090號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後
5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第461號裁定令入戒治處所施以強制戒治（許進華不服提起抗告，亦據臺灣高等法院以92年度毒抗字第168號裁定駁回抗告確定），在93年1月9日因法律修正報結，並經本院以92年度桃簡字第1801號判決判處有期徒刑6月確定（於本案不構成累犯）。嗣又於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第175號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，在99年6月7日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟仍分別：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年1月19日下午
5時許，在其位於桃園市○○區○○街○○○○○號之住處內，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次；㈡基於持有第一級毒品之犯意，於同日晚間11時許，在位於
桃園市○○區○○路附近之某網咖內，以新臺幣4,000至5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購入第一級毒品海洛因2包後，即自該時起無故持有之。
嗣於翌（20）日凌晨2時20分許，為警在址設○○區○○○路11之1號之萊爾富便利商店內盤查查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘合計毛重0.8971公克），再對其同意採尿送驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、就搜索、扣押程序部分：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院104年度台上字第3664號判決意旨參照）；次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦有明文。
㈡本案係因桃園市政府警察局保安警察大隊員警 吳宗哲 、吳
成德、 李春意 、 張暉泓 等人，於104年1月20日凌晨2時20分許，執行巡邏勤務而行經址設桃園市○○區○○○路11之1號之萊爾富便利商店時，見被告許進華獨自一人在內，即上前予以盤查。嗣因員警張暉泓查得被告有毒品前科，乃在徵得被告同意之情形下，搜索被告隨身攜帶之包包，後即在自包包取出之磅秤上發現有白色粉末，並經以試劑測試呈現毒品陽性反應，員警才自被告身上扣得第一級毒品海洛因2包一節，業據證人即查獲員警吳宗哲在本院審理中具結證述：當天巡邏經過萊爾富便利商店，見被告1個人深夜在便利商店內，所以我們就進去關心一下，我們請被告出示證件，被告也有配合，後來張暉泓以小電腦查詢得知被告有毒品前科，我們詢問被告是否可以檢視隨身物品，後來被告同意讓我們檢視，我們在被告包包裡面有發現磅秤，上面有一些疑似毒品的粉末，才請被告把口袋的東西拿出來讓我們檢視，這時候被告才有明顯的拒絕，後來我們一直跟他溝通，溝通之後他還是有從口袋把毒品拿出來等語；及證人張暉泓在本院審理中證稱：當天執行巡邏勤務經過便利商店內有坐一位民眾，因為當時是深夜，便上前關心，並請他出示證件供警方查詢，經以小電腦查詢後發現被告有毒品前科，我們就問他可不可以讓我們檢視身上及隨身物品有無違禁物，他一開始是配合，主動把隨身包包的東西一樣一樣拿出來給我們看，我印象中有看到古錢幣及1台磅秤，我們在看他的隨身包包是沒有發現違禁物品的，後來請他同意讓我們對他身上做拍蒐，他就開始有非常緊張的動作，並且他的手有抓住口袋，另一位學長李春意有發現磅秤上有一些白色的粉末，後來李春意用試劑測試粉末是否為毒品，結果是呈陽性反應，後來因為他已經看到粉末是陽性反應，被告雖然當下還是不同意，我們就說呈陽性反應，表示你還有再施用毒品，他才配合把手鬆開，發現他手上有毒品才查獲等語明確，亦與本院當庭勘驗現場蒐證光碟之結果：當日員警在找到磅秤以前，被告雖有用言語與警察溝通，但並未有何實際反抗之動作，且於員警檢視包包之際，亦未有任何阻擋，嗣後員警即在該磅秤上發現粉末，並以試劑檢驗後呈現毒品陽性反應一節屬實，自堪以認定。準此，堪認被告於員警要求搜索其攜帶之包包時，為自願性同意，心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索，嗣因員警測得所採集之粉末呈毒品陽性反應，且參酌被告有毒品前科，即以被告為持有毒品之現行犯而予以逮捕，並逕行搜索其身體，復再扣得第一級毒品海洛因，則揆諸上開說明，本案之逮捕程序自屬合法，所扣得之第一級毒品海洛因2包當具有證據能力。
㈢被告雖嗣於本院審理中，辯稱員警使用試劑之過程只是做
個動作給渠看而已云云，惟查：證人吳宗哲、張暉泓等員警當日僅係因巡邏勤務而適巧行經該便利商店，衡情已無無端誣指被告犯罪之可能；況若確有被告所稱之上開情事存在，又為何未見被告於警詢或偵查中有所爭執，卻係迄本院審理時始為此等抗辯？此亦與常情不符。再參以本院當庭勘驗蒐證錄影光碟後，於員警以試劑檢測磅砰上粉末之際，即告知被告「（員警A）MOR嗎啡MET安非他命，
2條線沒出來，是不是這跟這個一樣（手指試劑說明圖），陽性反應，陽性反應。這樣，這條線有出來嗎？這條線有出來嗎？2條線都沒出來，對不對，是不是跟第1個這樣子一樣。1、2，然後第3個是C，C是基準線，MOR是嗎啡，MET是安非他命，2條線沒出來，陽性反應，這是指上面有毒品。基準線是C線啊，MOR，第2條是MOR是嗎啡啊，第1條是安非他命啊。」、「（員警B）沒出來就表示陽性，你2條沒出來就表示一二級。」、「（員警A）沒出來線，線沒出來是毒品反應，有出來線就是，就是沒有啦。」，而當場向被告解釋渠等判斷呈現毒品陽性反應之依據為何，顯非如被告所述僅係單純做做動作，是被告此部分所辯，自委無足採。
二、本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告許進華亦均不爭執各該證據之證據能力，複查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告許進華於本院審理中坦承不諱，且其於104年1月20日凌晨3時10分為警採集之尿液檢體及本案扣案之白色粉末2包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果後，確分別呈鴉片類、安非他命類（尿液部分）及第一級毒品海洛因（粉末部分，驗餘合計毛重0.8971公克）之陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告許進華所為，就犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；就犯罪事實㈡部分，則係犯同法第11條第1項之持有第一級毒品罪罪。被告就犯罪事實㈠部分，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告係於104年1月19日下午5時許施用第一、二級毒品後，再於同日晚間11時許取得扣案之第一級毒品，顯係另行基於持有毒品之犯意為之，是被告就犯罪事實㈠㈡所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，起訴書雖漏未論及被告尚另犯有持有第一級毒品之犯行，惟此業據公訴檢察官當庭以言詞追加起訴。再被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，復又違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而非法持有毒品，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行、本案所持有毒品數量多寡，暨被告相關施用毒品素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準。扣案之白色粉末2包經檢驗後，確均呈第一級毒品海洛因（驗餘合計毛重0.8971公克）陽性反應之情，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋共2只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。末被告雖聲請本院向萊爾富便利商店調取案發當日之監視錄影光碟，惟該錄影畫面並未留存，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表附卷可憑，故被告此項調查證據之聲請，本院認自屬不能調查而無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事審查庭審判長法官蘇昌澤
法官施育傑法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國105年1月13日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。