裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第874號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣南投看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一三八八號）及移送併案審理（九十五年度毒偵字第一四七六號），被告在本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒 伍支 沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之吸食器貳個沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒伍支、吸食器貳個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國九十一年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年四月二十九日停止戒治交付保護管束，於九十二年八月十四日管束期滿執行完畢；另前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月、一年確定，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑三月確定，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月確定，經合併定應執行有期徒刑一年十月確定，於九十五年一月九日假釋出監交付保護管束，於九十五年五月二十八日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，於前開強制戒治處分執行完畢後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月二十六日十六時許，在南投縣○里鎮○○里○○路○○○號住處，以其所有之針筒注射及吸食器之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於同日十七時三十分許，甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車行經南投縣○里鎮○○路與長春路口前為警盤查時，扣得其持有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒五支及供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器二個，經採集其尿液送驗結果呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併案審理，本院改依簡式審判程序審理。
理由
壹、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十九條第二項前段、第二百七十三條之二分別定有明文。
二、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經本院合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
三、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件檢察官及被告於本院準備程序及審理程序中，並未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應認均已同意本案卷內之證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是本案卷內之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠被告於本院審理中坦白承認：伊確實有在上開時、地，施用
第一、二級毒品之事實，核與為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應相符，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年十月五日實驗編號0000000號尿液檢驗報告一份附卷可憑，被告之自白堪認與事實相符，洵堪採信。
㈡被告前因施用毒品案件，曾受如事實欄所載之強制戒治執行
完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑的理由：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第
一級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。
㈡被告於施用前，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
㈣被告前曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告前經強制戒治仍不知戒絕毒癮，施用毒品犯罪係
自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥扣案之注射針筒五支、吸食器二個，係供犯罪所用之物，且
為被告所有，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收
三、其他：㈠檢察官移送併案審理（九十五年度毒偵字第一四七六號）意
旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年九月初某時許起至同年九月十二日十二時許止，在南投縣○里鎮○○路○○○號住處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年九月十二日二十二時十五分許回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，而被告前因施用第一級、第二級毒品罪嫌，業經本院審理中，因認施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用第一級、第二級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪，而移送本院併案審理等語。
㈡本院之判斷：
⒈被告於九十五年七月一日新刑法施行後施用第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因修正後之刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴成罪部分（即被告於九十五年八月二十六日十六時許施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次）之犯行，已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉按刑法第五十六條連續犯之規定刪除後，依新修正刑法對
於反覆實施犯罪模式之評價處置，除合於所謂「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定處斷。且查：
⑴依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數
行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查施用毒品者，每一次滿足該次毒癮之施用毒品行為，原則上在時、空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，故非屬所謂「接續犯」。
⑵至於學理上所謂「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯
罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，即指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價即為已足。查施用毒品者，其經濟能力、毒癮之輕重、對於毒品之依賴程度或是想要施用毒品時，是否能夠如願取得毒品等各項足以影響施用毒品行為之因素甚有差異，而施用毒品之頻率亦有不同，故施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，並非一定會頻繁反覆施用，是自難認立法者於制定有關施用毒品之刑罰法律之初，已認知該種行為類型具有反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括該具有反覆實施特性之數個犯罪行為。是以，多次施用毒品之行為，當無論以「集合犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑，較為妥適。
⑶再參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪
除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，如將時、空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，僅為解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，則顯屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定之結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形，因反覆施用毒品，多次為警查獲之施用毒品者，即可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人在形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為有利之判決，如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。準此，如將施用毒品者在時、空上明顯足以區隔之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
⒊本件檢察官移送併案審理所認被告施用海洛因之犯行，距
離本件起訴部分被告於九十五年八月二十六日十六時許施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時點，已超過多日，顯見二者明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，難認合於「接續犯」之前提要件；且如前所述，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以「包括一罪」。從而，檢察官移送併案審理之被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，既應依新法處斷，即應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，難認與本案起訴部分具有實質上一罪關係，故非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
參、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
㈢刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國96年2月9日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月9日
書記官附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。