裁判字號：福建高等法院金門分院104年家抗字第1號民事裁定
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：分割遺產聲請再審
福建高等法院金門分院民事裁定104年度家抗字第1號抗告人 陳秀戀 訴訟代理人 彭國書 律師上列抗告人與相對人 呂梅雀 等間分割遺產聲請再審事件，抗告人對於福建金門地方法院中華民國一０四年三月十三日所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：(一)本院於一０三年四月二十九日以金分院昭民字第二二二號函通知抗告人本院一０二年度家上字第三號（福建金門地方法院〈下稱金門地院〉一０一年度家訴字第六號）分割遺產上訴事件，因當事人於合意停止訴訟程序後，未於四個月內續行訴訟，依民事訴訟法第一百九十條規定，已視為撤回上訴；然以發函方式致抗告人無任何救濟途徑，業已剝奪抗告人所享有憲法第十六條所賦予之訴訟權，其程序已有不法，且當事人對於是否撤回上訴已有爭執，與一般撤回上訴情形迥異，原裁定認再審期間起算之計算方式亦有違誤。(二)原裁定認第二審法院於一０三年四月二十九日發函通知視為撤回上訴後，應回溯自一０三年四月十八日起算提起再審之訴之不變期間，然如第二審法院遲至一０三年五月下旬才發函，或寄送途中因遺失或延誤使抗告人遲至一０三年五月下旬才收到通知，此時早已逾越提起再審之訴之三十日不變期間，足見原裁定計算不合理之處，及其產生剝奪抗告人之訴訟權之結果，而應以爭議程序救濟完畢後，方可認為撤回上訴已生效。原法院遽認抗告人提起再審已逾三十日之不變期間，駁回抗告人提起之再審之訴，顯有未合，為此，提起抗告求為廢棄原裁定等語。
二、按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第一百九十條第一項前段定有明文。此項法律擬制撤回其訴或上訴之效力，於法定要件具備時當然發生（最高法院八十年台抗字第三三０號判例意旨參照）。原裁定係以再審原告陳秀戀主張因發現下列新證據，可為再審原告勝訴之判決，為此提起再審：(一)再審被告 陳國華 位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○號之土地、房屋及價值至少有新臺幣（下同）四百多萬至五百多萬元之中國時報社，係因分居而從被繼承人 陳清奔 受有特種贈與，即應繼分之前付，應依民法第一千一百七十三條第一項，列入遺產並歸扣。(二)再審原告經由富邦銀行大湳分行主管證實被繼承人陳清奔不識字且行動不便，最後一次前往該行領取一百六十萬元，是由他人陪同前往，而於一００年十月十九日轉帳一百十五萬元給再審被告陳國華，該一百十五萬元於治喪完畢後連同一百六十萬元及台灣銀行桃園分行美金匯兌後為一百十三萬一千八百零四元之三筆款項，嗣以被繼承人陳清奔贈與孫子為由，遭到瓜分。再審被告呂梅雀、陳國華等人並於一０二年七月二十九日聯署簽名蓋章。(三)再審原告將再提供台灣銀行台幣及外匯、第一銀行、富邦銀行、星展銀行、郵局之被繼承人陳清奔之銀行和郵局往來明細，證明被繼承人陳清奔確實遺留至少數百萬元現金。(四)再審被告呂梅雀曾於被繼承人陳清奔治喪完畢後，夥同訴外人即其妹 呂返治 至再審原告之龍潭住處，商談遺產事宜。再審被告呂梅雀曾說被繼承人陳清奔留了四百五十萬元要給再審原告，還有其他現金也要給再審原告等語。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、第十三款規定對金門地院一０一年度家訴字第六號家事訴訟判決提起再審等語。嗣於一０四年一月二十九日再以民事再審補充理由狀（金門地院於一０四年二月三日收受）補充再審理由略以：(一)金門地院一０一年度家訴字第六號民事判決，經再審原告提起第二審上訴後，本院於一０三年七月二十四日以一０二年度家上字第三號民事裁定認定雙方當事人合意停止訴訟程序後未於四個月內續行訴訟，故認定再審原告已撤回上訴。再審原告對該裁定不服提起抗告後，經最高法院於一０三年十二月九日以一０三年度台抗字第一０二二號民事裁定駁回，故撤回上訴於此時確定生效，嗣該裁定於一０三年十二月二十一日送達再審原告，則再審原告於一０四年一月九日對原確定判決提起本件再審之訴，未逾三十日之法定不變期間。(二)原判決未就被繼承人全體遺產整體為分割，違反民法第一千一百六十四條之規定，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤者」，故再審原告得提起再審之訴。(三)本件再審原告發現未經斟酌之被繼承人帳戶交易紀錄，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，再審原告得提起再審之訴。(四)本件尚有因被繼承人陳清奔生前特種贈與給繼承人即再審被告陳國華而應依民法第一千一百七十三條計入應繼遺產之部分，應將其計入遺產後重新分割。(五)被繼承人陳清奔於生前（一００年十月十九日）將富邦銀行大湳分行定存帳戶解約，所得一百十五萬元現金匯至再審被告陳國華帳戶，惟再審被告陳國華於陳清奔死後臨訟時，才將該部分現金處分予孫子輩，此乃無權處分，該一百十五萬元現金仍應列入遺產並進行分割。(六)被繼承人陳清奔之富邦銀行桃園分行之帳戶（共有兩個帳戶，分別為活存及美金帳戶）中，有數筆大額提領及轉帳金額，均為再審被告等擅自領取，該部分金額仍應列入被繼承人陳清奔之遺產，並予重新分割。(七)被繼承人陳清奔遺產免稅證明書上所載之「台灣銀行外匯結售一百十一萬九千九百四十八元」及「富邦銀行存款一百六十萬元」存款流向應依職權詳查。(八)被繼承人陳清奔於星展銀行八德分行中之往來明細亦請金門地院向該行函調資料，以釐清是否仍有未分配之現金遺產云云。並聲明：(一)原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。(二)再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔；而後於一０四年一月二十九日以民事再審補充理由狀更正訴之聲明為：(一)原確定判決不利於再審原告部分廢棄。(二)上開廢棄部分，兩造之被繼承人陳清奔依附表所示之遺產依附表所示之應繼分比例予以分割。(三)前程序及再審訴訟費用均由再審被告負擔等語；按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起，民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。又按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第五百零二條第一項亦有明文。經查：金門地院一０一年度家訴字第六號請求分割遺產事件，原審判決判准將再審被告與再審原告兩造之被繼承人陳清奔所遺如判決書附表一所示之土地（含附表編號一所示坐落西方段六七地號土地上未登記之建物），按附表三所示兩造之應繼分比例分割為分別共有，以及如判決書附表二所示銀行存款本金及利息，各自依附表三之應繼分比例取得，並應共同向如附表二所示之銀行領取。再審原告不服提起上訴，嗣於一０二年十二月十八日日準備程序期日，再審原告與再審被告均未出庭，均由訴訟代理人向第二審法院陳明合意停止訴訟，然截至一０三年四月二十八日止尚未見再審原告或再審被告聲請續行訴訟，乃經本院先於一０三年四月二十九日發函通知因合意停止訴訟程序迄今已逾四個月，業已依法視為撤回上訴，嗣於一０三年七月二十四日以一０二年度家上字第三號裁定駁回再審原告續行訴訟之聲請，再審原告復提起抗告，復經最高法院於一０三年十一月二十七日以一０三年度台抗字第一０二二號裁定駁回抗告而確定，並於一０三年十二月十一日送達再審原告之訴訟代理人等情，經原法院依職權調閱上開卷宗查明屬實。惟按民事訴訟法第三百九十八條第一項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」。第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定（最高法院九十六年度第六次民事庭會議決議參照）。是金門地院一０一年度家訴字第六號第一審判決，因其合意停止訴訟程序之四個月期間，應至一０三年四月十八日屆滿，故該判決應於視為撤回上訴生效時之一０三年四月十八日確定，則再審原告遲至一０四年一月九日始向原法院就一０一年度家訴字第六號請求分割遺產事件判決提起再審之訴（見金門地院一０四家再字第一號卷第一頁），顯已逾三十日之不變期間。從而，本件再審原告逾期提起再審之訴，堪認本件再審之訴為不合法，因而駁回抗告人提起之再審之訴，經核於法並無違誤。又民事訴訟法第一百九十條第二項所謂視為撤回其訴或上訴，係於法定要件具備時，法律上當然發生撤回之效力，除嗣後當事人就此有所爭執，法院認其訴或上訴在法律上已視為撤回者應宣示其旨外，無以裁判宣示其旨外，無以裁判宣示撤回之必要（最高法院二十八年抗字第三九七號民事判例意旨參照）。查，金門地院一０一年度家訴字第六號第一審判決，於抗告人提起上訴後，兩造於本院一０二年十二月十八日準備程序期日進行中，因第一審漏判而須聲請補充判決，遂合意停止訴訟程序。惟兩造迄一０三年四月二十八日止均未提出其他書狀聲請續行訴訟或為其他訴訟行為，應認本件上訴已依法視為撤回，並於一０三年四月十八日確定。本院於一０三年四月二十九日以金分院昭民字第二二二號函通知抗告人，自無不合，更無剝奪抗告人所享有憲法第十六條所賦予之訴訟權。抗告意旨，猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
三、據上論結，本件抗告為無理由。依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國104年4月30日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官戰諭威法官陳春長上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年5月1日
書記官李麗鳳