裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第476號民事判決
裁判日期：民國91年09月03日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第四七六號
上訴人 朱士屏
趙芳娟
共同訴訟代理人 曲麗華 律師被上訴人福星育樂開發股份有限公司
法定代理人 陳和慧 被上訴人 林耀儒
林格祥 陳洸雄 共同訴訟代理人 黃瑞真 律師複代理人 吳奎新 律師右列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第一０一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人福星育樂開發股份有限公司應給付上訴人朱士屏新台幣壹佰壹拾玖萬參仟陸佰元；給付上訴人趙芳娟新台幣壹佰壹拾萬零捌佰元，及均自民國八十九年六月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄應給付上訴人朱士屏新台幣肆拾萬肆仟元，給付上訴人趙芳娟新台幣肆拾萬貳仟捌佰元，及均自民國八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人福星育樂開發股份有限公司負擔二十分之三，被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人朱士屏、趙芳娟分別以新台幣肆拾萬元、新台幣參拾柒萬元為被上訴人福星育樂開發股份有限公司供擔保後，均得假執行，但被上訴人福星育樂開發股份有限公司如於假執行程序實施前分別以新台幣壹佰壹拾玖萬參仟陸佰元、新台幣壹佰壹拾萬零捌佰元為上訴人朱士屏、趙芳娟預供擔保，均得免為假執行。本判決第三項所命之給付，於上訴人朱士屏、趙芳娟分別以新台幣壹拾參萬肆仟元、新台幣壹拾參萬貳仟元為被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄供擔保後，均得假執行，但被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄如於假執行程序實施前分別以新台幣肆拾萬肆仟元、新台幣肆拾萬貳仟捌佰元為上訴人朱士屏、趙芳娟預供擔保，均得免為假執行。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應連帶給付上訴人朱士屏新台幣（下同）七百七十二萬元；連帶給付上訴人趙芳娟六百七十八萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、願供擔保，請准宣告假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴人福星育樂開發股份有限公司（下稱福星公司）將系爭地中海大廈Ｃ棟樓層變更加高影響上訴人所買房屋之視野，此瑕疵不能除去，上訴人自得主張同時履行抗辯，拒付價金。㈡、被上訴人於民國（下同）八十五年四月三十日之律師函，並非繳款通知，內容未提及繳款金額，上訴人無從知悉繳款之金額，解除契約為不合法。㈢、被上訴人擅自變更設計，自始以不實之游泳池廣告欺騙購買者，誘騙消費者簽約，縱被上訴人得解除契約，其違約金顯屬過高，應酌減為總價金百分之十六。㈣、同一房地，被上訴人既主張二次銷售差價，又主張所得利潤損失，顯有重複。所用之證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：本院八十七年度上字第一一一一號判決及最高法院八十八年度台上字第二四七七號判決為證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：因上訴人之違約，致被上訴人受有損害，上訴人朱士屏所購買之Ａ１棟二十四樓部分，於銷售時業已支出銷售廣告費用七十萬七千元，上訴人趙芳娟所購買之Ｂ２棟二十七樓部分，於銷售時亦已支出銷售廣告費用五十八萬九千五百元，而第二次銷售廣告費用分別又支出五十二萬二千五百元及三十七萬四千五百元，且因第二次銷售時，房價處於低迷時期，致分別跌價三百六十九萬元及四百三十萬元，又按財政部營利事業各業所得額同業利率標準百分之十七計算本件銷售利潤，則被上訴人所失利益為二百萬四千三百元，上開損失金額已超過上訴人所已繳交之價款。所用之證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：㈠、房屋委託銷售與廣告企劃合約，㈡、最高法院八十九年度台上字第八０七號判決，㈢、第二次買賣契約書、土地建物登記謄本，
㈣、財政部營利事業各業所得同業利率標準，㈤、地中海大廈Ａ１棟住戶景觀攝影與建物外觀照片為證。
三、本院依職權勘驗系爭房屋所處位置景觀，並依上訴人之聲請訊問證人 呂學誠 。
理由
一、本件上訴人於原審僅係主張伊等已解除兩造間就系爭房地所訂立之買賣契約，依該契約之約定請求被上訴人連帶加倍返還已付之買賣價金，嗣於本院更主張如認被上訴人解除契約合法，惟其所主張之違約金顯屬過高，應予酌減，爰追加依回復原狀及不當得利之法則，請求返還溢付之價金，經核與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。合先敍明。
二、上訴人主張：伊等於八十一年十一月二十二日，分別與被上訴人福星限公司簽訂房屋預定買賣契約書；與被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄簽訂土地預定買賣契約書，上訴人朱士屏係向被上訴人福星公司訂購地中海大廈Ａ１棟二十四樓房屋暨停車位、上訴人趙芳娟訂係向被上訴人福星公司購Ｂ２棟二十七樓房屋暨停車位，以及分別向被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄購買彼等所共有坐落台北縣八里鄉大八里坌段蛇子形小段一之十五、一之三八、一之四０、一之四一、一之四
二、一之四三、三一、三一之四、三一之五、三一之十二地號土地之上開房屋基地所有權應有部分（下稱系爭房地），並已分別繳交價金三百八十六萬元、三百三十九萬元。當伊等前住洽購時，該地中海大廈有Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建築物，高度分別為三十二層、二十九層、十九層，Ｃ棟所有景觀較佳之房屋，幾已售完，銷售人員呂學誠乃推介Ａ棟二十一樓之建物予上訴人朱士屏，但上訴人朱士屏認為Ｃ棟為十九層建物，Ａ棟之二十一樓將見及Ｃ棟之屋頂，影響視野而未予接受，且因上訴人趙芳娟為上訴人朱士屏之妻姐，上訴人朱士屏之女兒由上訴人趙芳娟照顧，伊等相約共同購屋，如一人未能購買，另一人亦不願承購，嗣因呂學誠表示Ａ１棟有二十四樓房屋可以出售，伊等始分別購訂Ａ１棟二十四樓、Ｂ２棟二十七樓房地。伊等於簽約後，一向按時付款，直至八十五年四月間，伊等前往觀看系爭房屋工程之進度時，赫然發現Ｃ棟建物高度變更為二十三層，經查問始知悉Ｃ棟建物之設計，業已變更為二十層，加上屋頂突出物三層，高度已變成二十三層，因此，上訴人朱士屏購訂之Ａ１棟二十四樓房屋，將面對Ｃ棟建物之屋頂，視野大受影響。上訴人朱士屏即與被上訴人福星公司接洽，要求更換較高樓層之房屋，却遭該公司拒絕，並擅自將上訴人所訂購之系爭房地轉售他人，致上開買賣契約業已給付不能，伊等自得依土地預定買賣契約書第十條第二款及房屋預定買賣契約書第十五條第二款之約定，解除系爭買賣契約，請求連帶加倍賠償所收價金，如認上訴人解除契約不合法，被上訴人解除契約為合法，惟被上訴人主張將上訴人所已繳交之價金全數沒收，充作違約金，顯屬過高，應予酌減，上訴人亦得請求返還溢付之價金等情，爰依上開契約書之約定、回復原狀所生請求權及不當得利之法則，求為命被上訴人連帶給付上訴人朱士屏七百七十二萬元；連帶給付上訴人趙芳娟六百七十八萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：上訴人分別所訂購之地中海大廈Ａ１棟二十四樓房地（上訴人朱士屏）、及Ｂ２棟二十七樓房地（上訴人趙芳娟），各繳至第三十期、第三十二期，即未再繼續繳交，經伊等定期催告，除上訴人趙芳娟補繳第三十五期之五萬元外，仍拒不補繳，伊等始於八十五年七月間，以存證信函向上訴人表示解除雙方間所訂立之房屋及土地預定買賣契約書，並依上開契約第十五條第一項、第十條第一項之約定，沒收全部已繳交之價金三百八十六萬元、三百三十九萬元，充作違約金。雙方間已買賣無契約關係存在，則上訴人自不得再行解除。又Ｃ棟建物變更高度後，Ａ、Ｂ棟建物之坐落、造型及環境佈局，並無改觀，不致使Ａ棟大樓產生光線不足、空氣通風不良或影響住家品質，更不足以減少上訴人朱士屏所訂購房屋之價值及契約預定之效用，故被上訴人福星公司並無義務為上訴人朱士屏換屋等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊等分別向被上訴人訂購系前開房地，於伊等前經洽購時，系爭地中海大廈有Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建築物，高度分別為三十二層、二十九層、十九層，嗣被上訴人福星公司將Ｃ棟建物之高度，由十九層變更為二十層，上訴人朱士屏已繳至第三十期土地及房屋之價金共三百八十六萬元（其中房屋為二百八十萬元，土地為一百零六萬元），上訴人趙芳娟已繳至第三十二期土地及房屋（另有補繳第三十五期）之價金共三百三十九萬元（其中房屋為二百四十四萬元，土地為九十五萬元）之事實，業據彼等提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、廣告單及照片為證（見原審卷第九至一五二、二四五、二四六頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、上訴人朱士屏雖另主張被上訴人福星公司變更Ｃ棟之樓層，由原來十九層，變更為二十層，以致影響伊所訂購之Ａ１棟二十四樓房屋之視野，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續給付價金云云。而其所舉出之證人呂學誠固亦證稱：上訴人朱士屏有要求站在窗前要看到完整景觀，伊始介紹此屋，因當時Ｃ棟模型屋為樓高十九層，景觀應該沒問題，故契約未明訂此項保證等語（見本院卷第一四五至一四七頁），惟查上訴人朱士屏雖有此項要求，但於簽訂土地或房屋預定買賣契約書時，雙方並未達成此項保證，並將之列入上開契約書內，自不得視為該契約之內容。況系爭Ｃ棟建物增加一層，其屋頂突出物縱對側面景觀稍有影響，惟尚能看到淡水河部分景觀，而對其他方位之景觀仍無影響，有兩造所不爭執之現場照片可稽（見原審卷第二四六頁、本院卷第一七一、一六六頁），仍無違給付之本旨，是上訴人朱士屏尤不得執此主張被上訴人違約，拒絕繼續繳交價金，並向被上訴人表示解除雙方間所訂之前開買賣契約。至上訴人趙芳娟所訂購之Ｂ２棟二十七樓房地，並未提及景觀問題，已據證人呂學誠證述明確（見本院卷第一四七頁）。雖上訴人趙芳娟主張伊與上訴人朱士屏相約共同購屋，如上訴人朱士屏不買，伊亦不買云云，惟為被上訴人所否認，且觀諸其所簽訂之上開房屋、土地預定買賣契約書，亦無上開約定，是上訴人趙芳娟尤不得執以主張被上訴人違約，拒絕繼續繳交價金，並向被上訴人表示解除雙方間所訂立之前開買賣契約。更何況系爭房屋及土地預定買賣契約已因上訴人未依約定進度繼續繳交土地、房屋之價金，經被上訴人定期限催告上訴人給付仍未給付，據被上訴人已分別於八十五年七月二十三日及同年月二十七日向上訴人表示解除上開買賣契約（詳如後述說明）而消滅，殊非上訴人所得於嗣後之八十九年五月三十一日以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除各該買賣契約之意思表示，則上訴人分別依土地預定買賣契約書第十條第二款及房屋預定買賣契約書第十五條第二款之約定，請求被上訴人連帶加倍返還所已收之價金，均屬無據。
五、依上訴人朱士屏與被上訴人福星公司簽訂之房屋預定買賣契約書第三條，以及上訴人朱士屏與被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄所簽訂之土地預定買賣契約書第三條均約定：「甲方（指上訴人朱士屏）同意第二條價款，按照分期繳款明細表，依乙方（指被上訴人福星公司、或指被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄）通知期限向乙方繳付，不得借詞拖欠。」；另依上開房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書之附件（一）房屋付款明細表、土地付款明細表分別約定：「．．
．第三十期：三十二樓頂版完成，叁萬元；第三十一期：屋頂突出物三層完成，叁萬元；．．．」、．．．第三十期：三十二樓頂版完成，貳萬元；第三十一期：屋頂突出物三層完成，貳萬元；．．．」（見原審卷第十、二十、三十一、四十六頁）。被上訴人福星公司於八十五年四月間，即已完成系爭Ａ棟建物之屋頂突出物三層，為兩造所不爭執，故上訴人朱士屏應於被上訴人福星公司完成系爭Ａ棟建物之屋頂突出物三層完成後，給付第三十一期之房屋、土地價金，分別為三萬元、二萬元。另上訴人趙芳娟與被上訴人所簽訂之房屋預定買賣契約書第三條以及上訴人趙芳娟與被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄所簽訂之土地預定買賣契約書第三條均約定：「甲方（指上訴人趙芳娟）同意第二條價款，按照分期繳款明細表，依乙方（指被上訴人福星公司、或指被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄）通知期限向乙方繳付，不得借詞拖欠。」；另依上開房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書之附件（一）付款房屋明細表、土地付款明細表分別約定：
「．．．第三十三期：外牆裝修完成，叁萬元；第三十四期：
內牆粉刷完成，叁萬元；．．．」、「．．．第三十三期：外牆裝修完成，壹萬元；第三十四期：內牆粉刷完成，壹萬元；．．．」（見原審卷第八
十二、九十三、一０三、一一九頁）。被上訴人福星公司於八十五年四月間，亦已完成系爭Ｂ棟建物之外牆裝修，為兩造所不爭執，故上訴人趙芳娟應於被上訴人福星公司完成系爭Ｂ棟建物之外牆裝修後，給付第三十三期之房屋、土地價金，分別為三萬元、一萬元。上訴人之上開給付房屋及土地價金之義務，與被上訴人福星公司變更Ｃ棟建物加高一層，並無對價關係，上訴人主張因被上訴人福星公司擅自變更Ｃ棟建物之樓層，而主張同時履行抗辯，拒絕繼續給付已到期之房屋及土地價金，即屬無據。
六、上訴人應於八十五年四月間，被上訴人福星公司完成系爭Ａ棟建物之屋頂突出物三層、Ｂ棟建物之外牆裝修後，分別給付第三十一期、第三十三期之房屋、土地價金，惟上訴人均未依約給付，已如前述，依雙方間所訂立之土地預定買賣契約書第十條第一款及房屋預定買賣契約書第十五條第一款約定，上訴人每期應繳付被上訴人之價款，於接獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付，其逾期達七日時，每逾一日應加付該期價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一併繳付，逾期達十五日經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方得解除本契約（見原審卷第三十八、三十九、八十七、一一０、一一一頁），依此約定，被上訴人於上訴人朱士屏遲未給付房屋、土地價金後，均於八十五年四月十九日，以存證信函通知上訴人朱士屏繳交第三十期至第三十六期之價金（見原審卷第二二一至二二五頁之台北光復郵局第八０五號、第八０六號存證信函及收件回執）。嗣上訴人朱士屏僅繳交第三十期之價金，第三十一期以後之價金仍未繳交，被上訴人復以律師函催告上訴人繳交價金（見原審卷第二二六至二二九頁之秉律字第二八四、二八五號律師函及收件回執），除上訴人趙芳娟補繳第三十五期之價金（惟第三十三期及第三十四期之價金仍未補繳）外，餘款仍均未據繳交，被上訴人始又分別於八十五年七月二十三日及同年月二十七日以存證信函向上訴人表示解除前述土地預定買賣契約、及房屋預定買賣契約（見原審卷第一八六至一九五頁之台北光復郵局第六八三號、第六八四號、第七０五號、及第七０六號存證信函及收件回執），經核與上開約定相符，應屬合法。至上訴人另主張被上訴人福星公司銷售房屋時，宣稱系爭地中海大廈，共有三座游泳池、室外景觀游泳池，係屬休閒俱樂部設施，住戶享有贈送之俱樂部會員卡。但被上訴人福星公司之建造執照，並無合法之游泳池之設計，足見被上訴人福星公司自始即未為合法給付，上訴人亦得行使同時履行抗辯，拒絕繼續給付價金云云，惟查被上訴人福星公司是否能於完成系爭地中海大廈，給付合法之游泳池予買受人，與本件上訴人於八十五年七月間，經被上訴人解除前述土地預定買賣契約、及房屋預定買賣契約，並無對待關係存在，上訴人於本件訴訟中始主張此部分事由，拒絕給付八十五年四月間應給付之分期價金，亦無足取。
七、被上訴人因上訴人未依約定繳交已到期之價金，經催告仍不給付，始據以解除雙方間所訂立之買賣契約，既屬合法有效，則被上訴人依前述土地預定買賣契約書第十條第一款及房屋預定買賣契約書第十五條第一款約定，將上訴人已繳交之價金沒收充作違約金，固屬有據，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，亦據最高法院四十九年台上字第八０七號及五十一年台上字第一九號著有判例。被上訴人雖云伊等為銷售系爭房地，已支付售價百分之五之銷售廣告費用，且土地、及房屋預定買賣契約書之約定，伊等得將上訴人已繳交之價款全部沒收，充作上訴人違約之損害賠償，加上利潤損失，其損害已逾上訴人已繳交全部之價款，故伊等沒收上訴人繳交之全部價款，應屬合理。但經斟酌本件係屬房地預售契約，而上訴人自八十一年十一月間訂約後，即按期給付價款至八十四年四月間，依系爭土地、及房屋預定買賣契約書所載之貸款情形觀之，本件買賣價金之貸款比例約為七成，而上訴人就房屋完成前應付之三成自備款，已繳交逾八成之金額，被上訴人利用該資金興建房屋，顯獲有利益，且被上訴人已於解約後，將系爭房地轉售他人及被上訴人未能及時依契約所定日期取得全部貸款，以資運用等一切情狀後，認被上訴人沒收上訴人已繳交之全部價金，充作違約金顯屬過高，應酌減為按總價金百分之十六計算為適當（參照本院卷第一二六頁以下本院八十七年度上字第一一一一號及最高法院八十八年度台上字第一一四七七號判決）。
八、末查系爭Ａ１棟二十四樓、Ｂ２棟二十七樓之房屋（含停車位）部分總價分別為一千零四萬元、八百三十七萬元；土地（含停車位）部分總價分別為四百一十萬元、三百四十二萬元，按總價百分之十六計算違約金，則關於房屋部分：被上訴人福星公司得沒收，充作之違約金Ａ１棟二十四樓為一百六十萬六千四百元（其計算式為：10,040,000元×16﹪=1,606,400元），Ｂ２棟二十七樓為一百三十三萬九千二百元（其計算式為：8,370,000元×16﹪=1,339,200元），而上訴人朱士屏已付之Ａ１棟二十四樓房屋價款二百八十萬元，則被上訴人福星公司應返還上訴人朱士屏房屋價款一百一十九萬三千六百元（其計算式為：2,800,000元─1,606,400元=1,193,600元），上訴人趙芳娟已付之Ｂ２棟二十七樓房屋價款二百四十四萬元，則被上訴人福星公司應返還上訴人趙芳娟房屋價款一百一十萬八百元（其計算式為：2,440,000元─1,339,200元=1,100,800元）；關於土地部分：被上訴人林耀儒、林格祥、陳洸雄（下稱林耀儒等三人）得沒收，充作違約金Ａ１棟二十四樓為六十五萬六千元（其計算式為：4,100,000元×16﹪=656,000元）、Ｂ２棟二十七樓為五十四萬七千二百元（其計算式為：3,420,000元×16﹪=547,200元），被上訴人朱士屏已付之Ａ１棟二十四樓土地價款一百零六萬元，則被上訴人林耀儒等三人應返還上訴人朱士屏土地款四十萬四千元（其計算式為：1,060,000元─656,000元=404,000元），上訴人趙芳娟已付之Ｂ２棟二十七樓土地價款九十五萬元，則被上訴人林耀儒等三人應返還上訴人趙芳娟土地價款四十萬二千八百元（其計算式為：950,000元─547,200元=402,8000元）。又雙方間所訂立之房屋預定買賣契約書第十五條第一款、及土地預定買賣契約書第十條第一款分別約定，因上訴人違約，被上訴人解除契約時，上訴人同意已繳付之價款全部由被上訴人沒收，以賠償被上訴人損害。經核該項約定乃屬違約金之約款，由被上訴人以沒收上訴人已繳交之價金方式，充作上訴人所應支付之違約金，故被上訴人就所受領之價金，僅於與違約金同額部分，無須依民法第二百五十九條規定，返還上訴人而已。
九、綜上所述，上訴人依據回復原狀所生請求權及不當得利之法則，請求被上訴人福星公司分別給付上訴人朱士屏一百一十九萬三千六百元、給付上訴人趙芳娟一百一十萬八百元；請求被上訴人林耀儒等三人分別給付上訴人朱士屏四十萬四千元、給付上訴人趙芳娟四十萬二千八百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；又連帶債務之成立，除明示者外，以法律有規定者為限，此觀民法第二百七十二條規定自明。本件被上訴人福星公司與被上訴人林耀儒等三人分別出售房屋及土地予上訴人，上開房屋及土地買賣契約書，除被上訴人違約外，並無連帶返還價金之約定，故被上訴人就上開應返還上訴人之價款部分，不負連帶給付之責任，上訴人請求被上訴人應負連帶給付責任，顯屬無據，是超過上開部分上訴人之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決第二項及第三項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月三日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月九日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。