裁判字號：最高法院104年台上字第1806號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八○六號上訴人 陳信成 選任辯護人 邱碩松 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一七八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第四九七
一、五八○四、六一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
壹、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百五十九條規定，撤回上訴者，喪失其上訴權。
二、本件上訴人陳信成不服第一審判決提起上訴，已於民國一○三年九月十五日原審準備程序中，以書狀撤回第一審關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽。則其既明白表示撤回上訴之意思，亦未附有任何條件，自應發生撤回上訴之效力，訴訟即不存在，第一審關於該部分判決應已確定。而上訴人之原審辯護人就該撤回上訴，嗣雖向原審表示上訴人欲撤銷意思表示，然並未說明有何不可歸責之錯誤或瑕疵，難認發生撤銷之效力。原審就該部分再為判決，即有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決關於該部分撤銷。
貳、殺人未遂、剝奪他人行動自由未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人與告訴人 林祺昇 、 鄭博昇 、 許明哲 並無深仇大恨，並已成立和解，且依上訴人所持霰彈槍特性及開槍距離、角度，告訴人等未受有致命性傷害，足見該槍枝並無致命性，上訴人應無殺人之犯意，亦無預見致人於死之結果。㈡上訴人於原審聲請再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定該槍、彈，是否足以發生致人於死之結果，原審未予鑑定及說明理由，遽為其不利之認定，有應於審判期日調查證據未予調查及理由不備之違法。㈢上訴人並未與共同正犯 萬紀中 等人共謀強押林祺昇，縱認上訴人默許押林祺昇至店外毆打，亦係基於傷害之目的，而包含在傷害行為中。原判決竟認定上訴人與萬紀中等人構成共同剝奪他人行動自由未遂罪，於法有違云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂、共同剝奪他人行動自由未遂各罪刑（均累犯，殺人未遂處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人與萬紀中等人有強押林祺昇之犯意聯絡；霰彈槍及制式散彈具有殺傷力，持以射擊可能導致人死亡之結果，故無就此再鑑定之必要；上訴人能預見持該槍、彈朝VINISPUB門口射擊，極易射中人體而發生死亡結果，再依其射擊目標、距離、視線、角度判斷，足認其對造成他人死亡結果並不違背其本意，應有殺人之不確定故意；上訴人所辯無犯殺人未遂、剝奪他人行動自由未遂罪，不足採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查林祺昇先遭萬紀中持開山刀架脖子及命走出店外，因伺機反抗，再遭共同正犯 范廷緯 持開山刀揮砍腹部受傷（傷害部分業經公訴不受理），上訴人與萬紀中等人共同剝奪林祺昇行動自由未遂，即非傷害犯行之部分行為，原判決予以論罪，於法核無不合。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。
中華民國一○四年六月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官韓金秀法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十二日
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