裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1534號民事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1534號原告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
甲○○被告丁○○上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國97年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰肆拾陸萬元，及自民國九十五年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之四．三一計算之利息，並自民國九十六年一月二十五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造已於授信約定書第14條及連帶保證書約定，同意以本院為第一審管轄法院，則本院就本件訴訟自有管轄權。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人 鼎茂 通運股份有限公司（以下簡稱鼎茂公司）於民國
94年11月23日以其所有之遊覽車四輛，為向原告擔保其對原告現在及將來所負債務之清償，與原告訂定車輛抵押契約，將其遊覽車四輛設定動產抵押權予原告，存續期間自94年11月23日起至99年11月22日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期。嗣訴外人鼎茂公司於94年11月24日及94年12月9日邀同被告丁○○及訴外人 王健明 為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）973萬元及973萬元，共1,946萬元，借款期限分別自94年11月24日起至96年11月24日止，及自94年12月9日起至96年11月24日止，約定利息均採機動計息，現均按週年利率4.31%計算利息，並約定訴外人鼎茂公司如未按期償還本金或利息時，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，且如有任何一筆債務不依約清償或攤還本金時，即喪失期限利益，借款視為全部到期。詎訴外人鼎茂公司自95年12月24日起即未依約清償，尚有本金1,946萬元，及自95年12月24日起算之利息迄未清償，依兩造所訂定之授信約定書第5條第1項第1款約定，訴外人鼎茂公司已喪失期限利益，借款視為全部到期。原告爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付1,946萬元。
㈡被告雖抗辯依據民法第751條之規定，其得於鼎茂公司提供
擔保遊覽車價值之範圍內，免其責任；然依民法第751條規定，保證人免責之前提為債權人拋棄其債權擔保之物權。而動產抵押權於債務人不履行契約時須先占有抵押物，始得出賣。本件訴外人鼎茂公司乃經營旅遊業務，其遊覽車係不定處移動，原告欲占有抵押物實有困難，被告以原告未能實施占有抵押物，即謂原告拋棄動產抵押權之權利，顯與上開規定不符。
㈢聲明：⒈被告應給付原告1,946萬元，及自95年12月24日起
至清償日止，按週年利率4.31%計算之利息，並自96年1月25日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過6個月者，按上開利率百分之20%計付違約金。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告主張：㈠訴外人鼎茂公司之負責人即訴外人王健明邀同被告為系爭借
款之連帶保證人，並就訴外人鼎茂公司所有之遊覽車四輛設定動產抵押權予原告。原告於訴外人鼎茂公司逾期三個月未清償債務時，本得行使動產擔保抵押權就抵押的遊覽車取償，但原告不行使動產擔保抵押權，於96年4月20日始通知被告系爭借款已轉至催收部門，而直接對於被告聲請發支付命令，足見原告已拋棄上開動產抵押權，是被告依民法第751條之規定，就上開遊覽車市價2100萬元之範圍內，免除給付之責任。
㈡聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人鼎茂公司於94年11月23日以其所有之遊覽車四輛，為
向原告擔保其對原告現在及將來所負債務之清償，與原告訂定車輛抵押契約，將其遊覽車四輛設定動產抵押權予原告，存續期間自94年11月23日起至99年11月22日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期。
㈡訴外人鼎茂公司於94年11月24日及94年12月9日邀同被告及
訴外人王健明為連帶保證人，向原告借款973萬元及973萬元，借款期限分別自94年11月24日起至96年11月24日止，及自94年12月9日起至96年11月24日止，約定利息均採機動計息，現均按週年利率4.31%計算利息，並約定訴外人鼎茂公司如未按期償還本金或利息時，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，且如有任何一筆債務不依約清償或攤還本金時，即喪失期限利益，借款視為全部到期。
㈢訴外人鼎茂公司自95年12月24日起即未依約清償上開借款，
尚積欠原告本金1,946萬元及自95年12月24日起算之利息，，依兩造所訂定之授信約定書第5條第1項第1款約定，訴外人鼎茂公司已喪失期限利益，借款視為全部到期。
四、得心證之理由㈠本件訴外人鼎茂公司於94年11月24日及94年12月9日邀同被
告為連帶保證人，向原告借款973萬元及973萬元，借款期限分別自94年11月24日起至96年11月24日止，及自94年12月9日起至96年11月24日止，約定利息均採機動計息，現均按週年利率4.31%計算利息，並約定訴外人鼎茂公司如未按期償還本金或利息時，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，且如有任何一筆債務不依約清償或攤還本金時，即喪失期限利益，借款視為全部到期，嗣訴外人鼎茂公司自95年12月24日起即未依約清償上開借款，尚積欠原告本金1,946萬元及自95年12月24日起算之利息等情，為兩造所不爭執；是本件之爭點，端在於被告主張其得依據民法第751條之規定，就訴外人抵押予原告遊覽車之價值2100萬元範圍內，免除給付原告責任之抗辯，是否可採而已。
㈡按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所
拋棄權利之限度內，免其責任。」，民法第751條定有明文。次按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人固就債權人所拋棄權利之限度內免其責任。但債權人於其債權已屆清償期後，未即行使擔保物權，嗣後該擔保物價格低落者，不得即謂為拋棄擔保物權。」、「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第751條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」，最高法院著有21年上字第1015號、69年台上字第1924號判例可資參照。參諸民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，可知保證人援引民法第751條之規定提出免責抗辯者，自應就「債權人拋棄為其債權擔保之物權」之事實，負擔舉證責任，而不得僅以債權人未於對於保證人起訴求償前即時行使擔保物權之事實，推論債權人已經拋棄為其債權擔保之物權。
㈢本件訴外人鼎茂公司於94年11月23日以其所有之遊覽車四輛
，為向原告擔保其對原告現在及將來所負債務之清償，與原告訂定車輛抵押契約，將其遊覽車四輛設定動產抵押權予原告，存續期間自94年11月23日起至99年11月22日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期等情，固為兩造所不爭執之事實。惟查，被告抗辯原告已經拋棄訴外人鼎茂公司提供借款擔保之上開遊覽車云云，不僅未提出任何證據以實其說，且原告就此所稱：遊覽車係不定處移動，原告欲立即占有取償實有困難等情，核與社會常情相符；再事實上原告已經於本件訴訟繫屬中取回前開遊覽車中之二輛遊覽車，現由本院民事執行處執行中等情，亦有本院民事執行處通知影本一件附卷可稽。是自不得僅以原告未於對於被告提起本件民事訴訟前，實行其動產擔保抵押權取償之事實，推論原告已經拋棄該擔保物權，而適用民法第751條之規定，於訴外人鼎茂公司提供原告擔保之四輛遊覽車之價值範圍內，免除被告之保證責任。
㈣從而原告基於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給
付原告1,946萬元，及自95年12月24日起至清償日止按週年利率4.31%計算之利息，並自96年1月25日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過6個月者，按上開利率百分之20%計付違約金，為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再與審酌，附此敘明。
肆、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年3月20日
民事第二庭法官楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月20日
書記官許婉如